2020年最高院建設(shè)工程施工合同司法解釋

　　最高院建設(shè)工程施工合同司法解釋法釋應(yīng)注意的八個(gè)問題

　　一、法釋（2019）14號(hào)共計(jì)28條司法解釋。

　　1、“違法無效”有5條解釋----三種無效、驗(yàn)收合格、驗(yàn)收不合格、三種收繳非法所得、竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)；

　　2、“現(xiàn)在有效”2條解釋---墊資、勞務(wù)分包；

　　3、“解除合同”3條解釋-----發(fā)包人解除四種情況、承包人解除三種情況、合同解除后的善后處理；

　　4、“質(zhì)量問題”3條解釋-----承包人原因、發(fā)包人原因、未驗(yàn)收擅自使用；

　　5、“竣工日期”2條解釋-----竣工日期確定、質(zhì)量鑒定合格工期順延；

　　6、“價(jià)款結(jié)算”8條解釋-----總規(guī)定、利息、利息起算點(diǎn)、工程量爭(zhēng)議、結(jié)算視為認(rèn)可、陰陽合同、固定價(jià)合同、鑒定原則；

　　7、“其他規(guī)定”5條解釋----一般合同糾紛案件管轄（履行地）、工程質(zhì)量被告人確定、實(shí)際施工人權(quán)益的保護(hù)、保修人的責(zé)任、解釋無溯及力。

　　二、對(duì)“實(shí)際施工人”的概念和內(nèi)涵的準(zhǔn)確把握。

　　1、“實(shí)際施工人”-------“無效合同中的承包人”，專指

　�。�1）、非法轉(zhuǎn)包和違法分包的“承包人”-------轉(zhuǎn)承包人和違法分包承包人；

　�。�2）、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的“承包人”

　　參見《黃松有主編的理解與適用》p217、218

　�。�3）實(shí)際施工人常常是資質(zhì)等級(jí)底的企業(yè)、甚至沒有資質(zhì)也沒有企業(yè)建制，只是包工頭帶領(lǐng)一幫民工干活的臨時(shí)組織的施工隊(duì)伍。

　　參見《黃松有主編的理解與適用》p224

　　2、施工人---------有效施工合同中的所有施工主體----包括總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)分包人。

　　參見《黃松有主編的理解與適用》p217、218

　　3、建設(shè)工程總承包人和施工總承包人的區(qū)別。

　　“建設(shè)工程總承包合同”指受發(fā)包人委托、對(duì)發(fā)包人負(fù)責(zé)的一種與國際慣例接軌的承包方式。這種合同中的承包人-----建設(shè)工程總承包人。

　　“建設(shè)工程施工合同”是指根據(jù)設(shè)計(jì)文件的要求，對(duì)建設(shè)工程進(jìn)行新建、改建擴(kuò)建的活動(dòng)。發(fā)包人與施工總承包人簽定的合同為施工總承包合同，施工總承包人與分包人簽定的合同為分包合同，這種施工總承包合同中的承包人-----施工合同總承包人。解釋中的總承包人即是“施工總承包合同中的承包人-----施工合同總承包人”。

　　參見《黃松有主編的理解與適用》p216

　　三、對(duì)“連帶責(zé)任”的準(zhǔn)確把握。

　　1、連帶責(zé)任一般是法律規(guī)定的共同侵權(quán)責(zé)任。如二人以上共同侵權(quán)造成他人損害、實(shí)際施工人與承包人對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任

　　2、連帶責(zé)任有時(shí)是違約責(zé)任。如連帶擔(dān)保中保證人的責(zé)任，總承包人與分包人對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　3、連帶責(zé)任是法律明文規(guī)定的一種責(zé)任形式。

　　參見《黃松有主編的理解與適用》p221。

　　四、對(duì)26條實(shí)際施工人起訴的準(zhǔn)確把握。

　　1、26條1款是倡導(dǎo)性規(guī)定。實(shí)際施工人起訴索要工程款的，首先應(yīng)向有合同關(guān)系的發(fā)包人主張權(quán)利，而不是向發(fā)包人（業(yè)主）主張權(quán)利。

　　參見《黃松有主編的理解與適用》p226

　　2、26條2款是特殊情況。即，在程序上實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，法院可追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為當(dāng)事人。程序上講第三人表明與本訴有兩個(gè)法律關(guān)系，而共同被告則與業(yè)主存在承擔(dān)連帶責(zé)任的情形。

　　參見《黃松有主編的理解與適用》p227

　　3、只有在實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告提起訴訟時(shí)，才存在突破合同相對(duì)性問題。

　　參見《黃松有主編的理解與適用》p228

　　4、只有在轉(zhuǎn)承包人與發(fā)包人（業(yè)主）之間已全面實(shí)際履行承包人與發(fā)包人（業(yè)主）簽定的建設(shè)工程施工合同并形成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，轉(zhuǎn)承包人事實(shí)上已取代

　　第一手的承包人與發(fā)包人（業(yè)主）形成的合同關(guān)系，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許轉(zhuǎn)承包人以發(fā)包人（業(yè)主）為被告提起追索工程款的訴訟，法院可追加轉(zhuǎn)包人為共同被告。

　　參見《黃松有主編的理解與適用》p229

　　5、實(shí)際施工人與發(fā)包人（業(yè)主）沒有全面實(shí)際履行承包人與發(fā)包人（業(yè)主）簽定的建設(shè)工程施工合同并未形成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，盡管合同無效，也應(yīng)當(dāng)受合同相對(duì)性的制約；實(shí)際施工人以違法分包人、轉(zhuǎn)包人為被告起訴時(shí)，法院可視情況追加發(fā)包人（業(yè)主）為第三人。

　　參見《黃松有主編的理解與適用》p229

　　五、關(guān)于管轄。

　　1、在施工合同中，可協(xié)議糾紛后的管轄，只要不違反級(jí)別管轄和專屬管轄即可。協(xié)議中可選擇被告住所地、原告住所地、合同簽定地、合同履行地、標(biāo)的物所在地法院管轄。見民訴法24條。

　　選擇列舉五種以外的法院管轄的，應(yīng)認(rèn)定約定無效。不能以此作為確定管轄的依據(jù)。見法函（1995）157號(hào)。

　　2、施工所在（行為）地為合同履行地。

　　3、協(xié)議管轄指施工合同中達(dá)成協(xié)議管轄條款，或者指訴訟前達(dá)成的選擇管轄的協(xié)議。見民訴法解釋23條。

　　4、選擇管轄協(xié)議不明確或選擇25條規(guī)定的兩個(gè)以上法院管轄時(shí)，協(xié)議無效，按照24條規(guī)定確定管轄“被告住所地或合同履行地”。

　　5、法經(jīng)（1994）307號(hào)“關(guān)于合同雙方當(dāng)事人協(xié)議約定發(fā)生糾紛后各自可向所在地人民法院起訴如何確定管轄的復(fù)函”

　　約定：發(fā)生糾紛各自可向所在地人民法院起訴。該約定可認(rèn)為是選擇由原告住所地法院管轄，如果不違反級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定，則該約定可為有效。分別向所在地人民法院起訴的，先立案的法院管轄；難分清先后的，兩地法院協(xié)商解決；解決不了的，共同上級(jí)法院指定管轄。

　　六、關(guān)于保修。

　　1、保修---“指對(duì)房屋建筑工程竣工驗(yàn)收后在保修期限內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，予以修復(fù)。見2019年6月30日發(fā)布《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》

　　2、質(zhì)量缺陷---房屋建筑工程的質(zhì)量不符合工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)和合同的約定。

　　3、在保修范圍和保修期限內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)。

　　4、保修期從工程竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。地基基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)為設(shè)計(jì)年限、最低防水為5年、其他最低為2年。見《黃松有主編的理解與適用》p232

　　5、建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，承包人應(yīng)在法定或設(shè)計(jì)文件規(guī)定的期限內(nèi)對(duì)工程地基基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任。對(duì)于該工程的其他部位質(zhì)量問題，自發(fā)包人提前使用之日未超過法定保修期的，承包人仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

　　見《黃松有主編的理解與適用》p236

　　消防工程保修應(yīng)為2年

　　七、“合理使用壽命”的理解。

　　1、目前國家沒有統(tǒng)一規(guī)定；

　　2、根據(jù)《民用建筑設(shè)計(jì)通則（試行）》一般認(rèn)為按民用建筑的主體結(jié)構(gòu)確定的建筑耐久年限分為四級(jí)：一級(jí)耐久年限為100年以上，使用于重要的建筑和高層建筑（10層以上住宅建筑、總高度超過24米的綜合建筑）；二級(jí)耐久年限為50--100年，適用于一般建筑；三級(jí)耐久年限為25--50年，適用于次要建筑；四級(jí)耐久年限為15年以下，適用于臨時(shí)建筑，耐久年限即為工程合理適用年限。

　　見《黃松有主編的理解與適用》p134

　　八、建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)------合格

　　1、建標(biāo)（2019）212號(hào)《建設(shè)部關(guān)于貫徹執(zhí)行建筑工程勘察設(shè)計(jì)及施工質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范若干問題的通知》規(guī)定：

　�。�1）新頒規(guī)范實(shí)施日前的在施工程，執(zhí)行新頒規(guī)范困難時(shí)，可按照舊規(guī)范執(zhí)行；

　�。�2）新頒規(guī)范實(shí)施日后至2019年1月1日前的在施工程，原則上應(yīng)執(zhí)行新頒規(guī)范，已按照舊規(guī)范設(shè)計(jì)的在施工程，可按照舊規(guī)范執(zhí)行；

　�。�3）2019年1月1日前已簽定施工合同且尚未正式開工的工程，應(yīng)當(dāng)按照新頒規(guī)范設(shè)計(jì)后方可施工；

　�。�4）凡在2019年1月1日后簽定勘察、設(shè)計(jì)、施工合同的工程，必須按照新頒規(guī)范執(zhí)行。

　　2、（1）2019年1月1日施行的《建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》（gb50300---2019）確定驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)是質(zhì)量是否“合格”。根據(jù)我部《關(guān)于印發(fā)一九九八年工程建設(shè)國家

　　標(biāo)準(zhǔn)制訂、修訂計(jì)劃（第二批）的通知》（建標(biāo)[1998]244號(hào)）的要求，由建設(shè)部會(huì)同有關(guān)部門共同修訂的《建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》，經(jīng)有關(guān)部門會(huì)審，批準(zhǔn)為國家標(biāo)準(zhǔn)，編號(hào)為gb50300-2019，自2019年1月1日起施行。基中，3.03、5.04、5.07、6.0.3、6.0.4、6.0.7為強(qiáng)制性條文，必須嚴(yán)格執(zhí)行。原《建筑安裝工程質(zhì)量檢驗(yàn)評(píng)定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》gbj300-88同時(shí)廢止。2.0.1 建筑工程 building engineering為新建、改建或擴(kuò)建房屋建筑物和附屬構(gòu)筑物設(shè)施所進(jìn)行的規(guī)劃、勘察、設(shè)計(jì)和施工、竣工等各項(xiàng)技術(shù)工作和完成的工程實(shí)體。2.0.2 建筑工程質(zhì)量 quality of building engineering反映建筑工程滿足相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定或合同約定的要求，包括其在安全、使用功能及其在耐久性能、環(huán)境保護(hù)等方面所有明顯的隱含能力的特性總和。2.0.3 驗(yàn)收 acceptance 建筑工程在施工單位自行質(zhì)量檢查評(píng)定的基礎(chǔ)上，參與建設(shè)活動(dòng)的有關(guān)單位共同對(duì)檢驗(yàn)批、分項(xiàng)、分部、單位工程的質(zhì)量進(jìn)行抽樣復(fù)驗(yàn)，根據(jù)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)以書面形式對(duì)工程質(zhì)量達(dá)到合格與否做出確認(rèn)。2.0.16 返修 repair對(duì)工程不符合標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的部位采取整修等措施。2.0.17 返工 rework 對(duì)不合格的工程部位采取的重新制作、重新施工等措施 。2.0.6 檢驗(yàn) inspection 對(duì)檢驗(yàn)項(xiàng)目中的性能進(jìn)行量測(cè)、檢查、試驗(yàn)等，并將結(jié)果與標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定要求進(jìn)行比較，以確定每項(xiàng)性能是否合格所進(jìn)行的活動(dòng)。

　�。�2）廢止的gbj300---88、gbj301---88確定驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)是質(zhì)量是“合格”和“優(yōu)良”。建筑安裝工程質(zhì)量檢驗(yàn)評(píng)定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)gbj300—88實(shí)行日期：一九八九年九月一日，本標(biāo)準(zhǔn)共有四章十六條和六個(gè)附錄。在修訂中，保留了原標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)量檢驗(yàn)評(píng)定按分項(xiàng)、分部和單位工程劃分，其質(zhì)量劃分為“合格”、“優(yōu)良”的規(guī)定，增加了對(duì)單位工程的綜合檢驗(yàn)評(píng)定，拉開了“合格”與“優(yōu)良”兩個(gè)等級(jí)的差距。第1.0.2條本標(biāo)準(zhǔn)適用于工業(yè)與民用建筑的建筑工程和建筑設(shè)備安裝工程的質(zhì)量檢驗(yàn)評(píng)定。

　　3、2019年10月26日建設(shè)部關(guān)于廢止《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》等部令的決定。

　　中華人民共和國建設(shè)部令第106號(hào)《建設(shè)部關(guān)于廢止<建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法>等部令的決定》已經(jīng)2001年10月19日建設(shè)部第48次常務(wù)會(huì)議審議通過，現(xiàn)予發(fā)布，自發(fā)布之日起生效。部長(zhǎng) 俞正聲二○○一年十月二十六日建設(shè)部關(guān)于廢止《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》等部令的決定經(jīng)2001年10月19日第48次部常務(wù)會(huì)議審議，決定廢止以下部令，現(xiàn)予發(fā)布，自發(fā)布之日起生效。

　　1、《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》（建設(shè)部令第29號(hào)，1993年11月16日發(fā)布）。第十一條 建設(shè)工程實(shí)行按質(zhì)論價(jià)。對(duì)質(zhì)量達(dá)到優(yōu)良等級(jí)的工程實(shí)行優(yōu)價(jià)；對(duì)達(dá)不到國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的合格要求或合同中規(guī)定的相應(yīng)等級(jí)要求的工程，要扣除一定幅度的承包價(jià)。

　　2、《城市公有房屋管理規(guī)定》（建設(shè)部令第34號(hào)，1994年3月23日發(fā)布）。

　　3、《工程建設(shè)若干違法違紀(jì)行為處罰辦法》（建設(shè)部、監(jiān)察部令第68號(hào)，1999年3月3日發(fā)布，商監(jiān)察部同意廢止）。

　　九、對(duì)“第十一條 因承包人的過錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”的理解

　　1、“工程質(zhì)量不符合約定”的理解

　　作廣義理解，不僅包括工程質(zhì)量不符合雙方當(dāng)事人合同約定標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)包括不符合國家對(duì)建筑工程質(zhì)量強(qiáng)制性的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)等情形。

　　2、“工程質(zhì)量不符合約定”包括幾種情形

　�。�1）建筑工程施工方不按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)規(guī)范施工造成的質(zhì)量問題。

　　工程設(shè)計(jì)圖紙是施工的依據(jù)，施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)也稱為施工技術(shù)規(guī)范，按照設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工是建筑工程質(zhì)量得以保證的重要前提，也是劃分責(zé)任的重要依據(jù)。如不按工序施工、偷工或減工、用次料或少用料、施工方擅自修改工程設(shè)計(jì)等均會(huì)造成質(zhì)量問題�！督ㄖ�法》“第五十八條 建筑施工企業(yè)對(duì)工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，不得偷工減料。工程設(shè)計(jì)的修改由原設(shè)計(jì)單位負(fù)責(zé)，建筑施工企業(yè)不得擅自修改工程設(shè)計(jì)”

　　（2）建筑工程施工方未按照工程設(shè)計(jì)要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同的約定，對(duì)建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備進(jìn)行檢驗(yàn)，使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備等造成的質(zhì)量問題�！督ㄖ�法》“第五十九條 建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計(jì)要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同的約定，對(duì)建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備進(jìn)行檢驗(yàn)，不合格的不得使用。”

　�。�3）建筑物在合理使用壽命內(nèi)，地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量出現(xiàn)的問題；建筑物在竣工時(shí)，屋頂、墻面留有滲漏和開列等問題。《建筑法》“第六十條 建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。建筑工程竣工時(shí)，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷；對(duì)已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)修復(fù)。”“第六十一條 交付竣工驗(yàn)收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件。建筑工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。”

　　3、一般來說減少的工程價(jià)款數(shù)額及合理修復(fù)費(fèi)用就是工程質(zhì)量修復(fù)所實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用。包括對(duì)原不合格工程進(jìn)行拆除、重新返工、修復(fù)的建筑材料、機(jī)械設(shè)備及人工費(fèi)用等。達(dá)不成一致意見時(shí)，可采用質(zhì)量修復(fù)費(fèi)用進(jìn)行鑒定的方法予以確定。當(dāng)然，發(fā)包人在請(qǐng)求承包人承擔(dān)質(zhì)量修復(fù)費(fèi)用后，不影響其依照合同約定及有關(guān)法律規(guī)定請(qǐng)求承包人承擔(dān)違約責(zé)任及賠償責(zé)任。

　　4、此規(guī)定針對(duì)建筑工程還未交付使用（包括在建工程）出現(xiàn)質(zhì)量問題應(yīng)如何處理作出的規(guī)定。如果驗(yàn)收交付使用后，出現(xiàn)質(zhì)量問題，則是依照保修規(guī)定處理。另外，不可抗力造成的質(zhì)量缺陷承包人不承擔(dān)民事責(zé)任。

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