國際商法重點總結(jié)

國際商法重點總結(jié)

填空：

最惠國待遇原則：：締約一方現(xiàn)在和將來給予任何第三方的一切特權(quán)、優(yōu)惠和豁免，也同樣給予締約對方。其基本要求是使締約一方在締約另一方享有不低于任何第三方享有或可能享有的待遇。

欺詐：是指以使他人發(fā)生錯誤為目的，并因此從對方的損失中獲利的故意行為。大陸法系關(guān)于違約的救濟方法：實際履行：德國法將實際履行視作對不履行合同的主要救濟方法；

法國法認(rèn)為如債務(wù)人不履行合同，債權(quán)人有權(quán)提起實際履行之訴，即將實際履行作為不履行合同的救濟方法之一。名詞解釋：

合同：當(dāng)事人之間產(chǎn)生變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意思表示一致的法律行為。備運提單：是指承運人已收到托運貨物等待裝運期間所簽發(fā)的提單。

公司：是指一般以營利為目的，從事商業(yè)經(jīng)營活動或某些目的而成立的組織。

保全貨物：是指在一方當(dāng)事人違約時，另一方當(dāng)事人仍持有貨物或控制貨物的處置權(quán)時，該當(dāng)事人有義務(wù)對他所持有的或控制的貨物進(jìn)行保全。

匯票的追索權(quán)：當(dāng)匯票遭到拒付時，為了保護(hù)執(zhí)票人的利益，各國法律都認(rèn)為執(zhí)票人有權(quán)向前手背書人及匯票的出票人請求償還匯票上的金額。

代理：是指代理人按照本人的授權(quán)，代表本人同第三人訂立合同或作其他的法律行為，由此產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)直接對本人發(fā)生效力。共同海損：指在同一海上航程中，當(dāng)船舶、貨物和其它財產(chǎn)遭遇共同危險時，為了共同安全，有意地、合理地采取措施所直接造成的特殊犧牲、支付的特殊費用，由各受益方按比例分?jǐn)偟姆�律制度�?/p>

專利：是指政府的主要機關(guān)應(yīng)申請而發(fā)布的，表明一種發(fā)明并創(chuàng)設(shè)的一種法律狀態(tài)的文件。匯票：是一個人簽發(fā)給另一個人的無條件的書面命令，要求另一方于即日或于一定日期或于未來的特定期間內(nèi)，向某人或向其指定的人或向持票人支付一定數(shù)額的金錢。要約：是指一方當(dāng)事人向另一方提出的愿意按照一定得條件同對方訂立的合同，并含有一旦要約被對方承諾時，即對提出要約的一方產(chǎn)生約束力的意思表示。簡述題;

1.代理的特征？(1)代理人代他人為法律行為;

(2)代理人應(yīng)以被代理人名義實施民事法律行為;(3)代理人須在代理權(quán)限范圍內(nèi)獨立進(jìn)行意思表示;(4)代理行為的法律后果直接歸屬于被代理人。2.《票據(jù)法》中持票人行使追索權(quán)的條件？（1）持票人在取得票據(jù)時，該票據(jù)是完整的；

（2）他在成為持票人時，對有關(guān)票據(jù)責(zé)任的抗辯不知情；（3）他對任何人對該票據(jù)的有效請求權(quán)不知情；（4）該票據(jù)曾遭拒付的事實不知情；（5）該票據(jù)未超過提示付款的期限；

（6）持票人沒有以欺詐盜竊手段取得票據(jù)，也沒有參與與票據(jù)有關(guān)的欺詐或盜竊行為。3.取得注冊商標(biāo)的方法？

（1）商標(biāo)注冊必經(jīng)程序包括申請、形式審查、實質(zhì)審查、初審公告、注冊公告五個階段。（2）委托國家認(rèn)可的商標(biāo)代理機構(gòu)辦理。（3）申請人直接到商標(biāo)局的商標(biāo)注冊大廳來4.合同成立的條件？（1）要約與承諾；

（2）當(dāng)事人訂立合同的能力；（3）對價與約因；（4）合同的形式；（5）合同必須合法；

（6）合同的意思必須真實；（7）合同的解釋。

5.被保險人應(yīng)從哪些方面遵守誠信原則？1、如實告知義務(wù)；2、保證義務(wù)6.關(guān)于貨物所有權(quán)與風(fēng)險轉(zhuǎn)移的規(guī)定？

貨物所有權(quán)：第一，合同當(dāng)事人可以依照合同自愿的原則，有合同中約定標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間。當(dāng)事人對此作了約定，所有權(quán)就按其約定的時間轉(zhuǎn)移。第二，在當(dāng)事人沒有就此問題作出約定的情況下，合同法規(guī)定，標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定的除外。風(fēng)險轉(zhuǎn)移：貨物的風(fēng)險在合同成立之時轉(zhuǎn)移到買方；貨物的風(fēng)險在貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移時轉(zhuǎn)移到買方；貨物的風(fēng)險在賣方向買方交貨時轉(zhuǎn)移到買方。案例分析：

一．

保險：

風(fēng)險的轉(zhuǎn)移：

1.合同中有運輸條款的貨物買賣的風(fēng)險轉(zhuǎn)移。

(1)如該運輸條款規(guī)定賣方有義務(wù)在某一特定地點把貨物交給承運人運輸，則賣方履行義務(wù)以后，貨物的風(fēng)險就隨之轉(zhuǎn)移給了買方;

(2)如合同中沒有指明交貨地點，賣方只要按合同規(guī)定把貨物交給第一承運人，貨物的風(fēng)險就轉(zhuǎn)移給買方了。

2.對于在運輸中銷售的貨物的風(fēng)險轉(zhuǎn)移。運輸中銷售的貨物，不存在交付承運人的問題，因為貨物已在承運人的控制下了，所以從合同成立時就轉(zhuǎn)移風(fēng)險。但由于對運輸中的貨物的出險時間不易確定，所以公約又規(guī)定，如情況表明有此需要，風(fēng)險自交給簽發(fā)運輸單據(jù)的承運人時起轉(zhuǎn)移給買方，這種情況須以賣方在訂立合同時不知道貨物已滅失或損壞的為限。

代位求償權(quán)：保險代位求償權(quán)又稱保險代位權(quán)，是指當(dāng)保險標(biāo)的遭受保險事故造成的損失，依法應(yīng)由第三者承擔(dān)賠償責(zé)任時，保險公司自支付保險賠償金之日起，在賠償金額的限度內(nèi)，相應(yīng)地取得向第三者請求賠償?shù)臋?quán)利�！氨ｋU代位權(quán)是各國保險法基于保險利益原則，為防止被保險人獲得雙重利益而公認(rèn)的一種債權(quán)移轉(zhuǎn)制度”，通常認(rèn)為保險代位權(quán)其實質(zhì)是民法清償代位制度在保險法領(lǐng)域的具體運用。

保險費用的承擔(dān)：海上風(fēng)險還會造成費用支出，主要有施救費用和救助費用一。所謂施救費用是指被保險貨物在遭受承保責(zé)任范圍內(nèi)的災(zāi)害事故時，被保險人或其代理人或保險單受讓人，為了避免或減少損失，采取各種措施而支出的會理費用。所謂救助費用是指保險人或被保險人以外的第三者采取了有效的救助措施之后，由被救方付給的報酬。保險人對上述費用都負(fù)責(zé)賠償，但以總和不超過保險金額為限。

二．關(guān)于商標(biāo)專用權(quán)的侵權(quán)問題

《商標(biāo)法》規(guī)定，注冊商標(biāo)所有人對其注冊的商標(biāo)享有獨占的使用權(quán)，任何人都不得在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)。商標(biāo)侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式：（1）未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)；（2）銷售侵犯注冊商標(biāo)專有權(quán)的商品；（3）偽造擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識；（4）未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將更換商標(biāo)的商品又投入市場；（5）給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為。

制裁措施：行政制裁民事制裁刑事制裁三．公司

股份有限公司注冊資本最低限額為人民幣一千萬元公司發(fā)起人認(rèn)購比例

公司發(fā)起人人數(shù)：法日7，德5，瑞典美國3出資形式

根據(jù)《公司法》第八十三條，發(fā)起人的出資方式，適用本法第二十七條的規(guī)定。即發(fā)起人可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。全體股東的貨幣出資金額不得低于股份有限公司注冊資本的百分之三十

創(chuàng)立大會召集方式：全體股東50%以上人數(shù)出席才能召開

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國際商法重點總結(jié)第一章國際商法導(dǎo)論

一、國際商法的定義

國際商法是調(diào)整國際商事組織和國際商事交易的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和。二、國際商法的淵源1、國際法方面的淵源國際條約和國際公約：

《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》（CISG）、《海牙規(guī)則》、《海牙維斯比規(guī)則》、《巴黎公約》、《紐約公約》國際示范法：

《國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則》（PICC）國際貿(mào)易慣例：

《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》(Incoterms201*)、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UCP500）2、國內(nèi)法方面的淵源

第二章合同法一、合同法的概念

1、大陸法系：“合意”或者“協(xié)議”。（《法國民法典》第1101條：“合同是一人或數(shù)人對另一人或數(shù)人承擔(dān)給付某物、做或不做某事的義務(wù)一種合意。”）

2、英美法系：“允諾”（合同是由法律強制履行的一個或一系列許諾。）

二、合同的訂立

（一）、要約1、要約的定義

要約是一方向另一方提出的愿意按一定的條件同對方訂立合同,并含有一旦要約被對方承諾即對提出要約的一方產(chǎn)生約束力的一種意思表示.

PICC：第２．２條（要約的定義）

一項訂立合同的建議，如果十分確定，并表明要約人在得到承諾時受其約束的意旨，即構(gòu)成要約。CISG：Article14

向一個或一個以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發(fā)價人在得到接受時承受約束的意旨，即構(gòu)成發(fā)價。2、要約的構(gòu)成要件

充分確定：要約的內(nèi)容必須明確、肯定。

締約意圖：要約必須表明要約人愿意按照自己的要約中所提出的條件與對方訂立合同的意旨。到達(dá)受要約人：要約必須送達(dá)受要約人。

（要約必須向特定的人發(fā)出：大陸法國家的要求，英美認(rèn)為要約可以向全世界發(fā)出。)3、要約的約束力（1）、對受要約人：

要約對于受要約人沒有約束力，僅賦予受要約人接受要約的權(quán)利。（2）、對要約人

A.英美法系：英美法系認(rèn)為要約因為缺少對價，對于要約人沒有任何約束力。

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“對價理論”：一個人所做出的允諾在法律上有無約束力，取決于對方有無給付對價。給付對價或是簽字蠟封形式要約對要約人有約束力。

對價制度的改革：根據(jù)美國《統(tǒng)一商法典》的規(guī)定，在三種情況下，即使沒有對價，法律也承認(rèn)“確定的要約”，即要約人在要約確定的期限內(nèi)不得撤銷要約：（1）要約人必須是商人；（2）要約已經(jīng)規(guī)定期限；

（3）要約必須以書面形式做成，并由要約人簽字。B.大陸法系：要約對要約人有約束力。

《德國民法典》規(guī)定，除非要約人在要約中注明有不受約束，要約對要約人具有約束力，不能撤銷。若規(guī)定了有效期，則在有效期內(nèi)不得撤銷，若未規(guī)定有效期，則在可望得到答復(fù)以前不得撤銷。（表明：要約人應(yīng)受要約約束。）法國法規(guī)定要約人可以隨時撤銷要約，但是必須賠償因其撤銷要約的行為給受要約人造成的損失。（有限度地以承擔(dān)損害賠償責(zé)任的方法表示這種約束力。）C.CISGArticle16

（１）在未訂立合同之前，發(fā)價得予撤銷，如果撤銷通知于被發(fā)價人發(fā)出接受通知之前送達(dá)被發(fā)價人。（２）但在下列情況下，發(fā)價不得撤銷：

（ａ）發(fā)價寫明接受發(fā)價的期限或以其它方式表示發(fā)價是不可撤銷的；或

（ｂ）被發(fā)價人有理由信賴該項發(fā)價是不可撤銷的，而且被發(fā)價人已本著對該項發(fā)價的依賴行事。D.PICC：

第2.1.3條（要約的撤回）

（1）要約于送達(dá)受要約人時生效；

（2）一項要約即使是不可撤銷的，也可以撤回，如果撤回通知在要約送達(dá)受要約人之前或與要約同時送達(dá)受要約人。第2.1.4條（要約的撤銷）

（1）在合同訂立之前，要約得予撤銷，如果撤銷通知在受要約人發(fā)出承諾之前送達(dá)受要約人。（2）但是，在下列情況下，要約不得撤銷：

（a）要約寫明承諾的期限，或以其他方式表明要約是不可撤銷的；或

（b）受要約人有理由信賴該項要約是不可撤銷的，且受要約人已依賴該要約行事。（二）、承諾1、承諾的構(gòu)成要件

（1）承諾的主體必須是受要約人或者其授權(quán)的代理人。（2）承諾須在要約確定的有效期內(nèi)做出。（3）承諾的內(nèi)容須與要約的內(nèi)容一致。

A.英國法（鏡像規(guī)則）要求承諾像鏡子一樣反映要約的內(nèi)容。

B.美國法則比較靈活規(guī)定受要約人在承諾中附加了某些條款，承諾仍可有效，合同以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。除非

a.要約中已經(jīng)明確規(guī)定承諾時不得附加任何條款b.這些附加條款對要約作了重大修改

c.要約人在接到承諾后已經(jīng)在合理時間內(nèi)作出拒絕這些附加條款的通知

C.英美法院針對“格式條款”的“最后一槍”或者“最后一句話”理論，即以最后一份標(biāo)準(zhǔn)表格中的條款為正式

合同的內(nèi)容。D.CISGArticle19：非實質(zhì)性變更、實質(zhì)性變更

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（１）對發(fā)價表示接受但載有添加、限制或其它更改的答復(fù)，即為拒絕該項發(fā)價，并構(gòu)成還價。

（２）但是，對發(fā)價表示接受但載有添加或不同條件的答復(fù)，如所載的添加或不同條件在實質(zhì)上并不變更該項發(fā)價的條件，除發(fā)價人在不過分遲延的期間內(nèi)以口頭或書面通知反對其間的差異外，仍構(gòu)成接受。如果發(fā)價人不做出這種反對，合同的條件就以該項發(fā)價的條件以及接受通知內(nèi)所載的更改為準(zhǔn)。

（３）有關(guān)貨物價格、付款、貨物質(zhì)量和數(shù)量、交貨地點和時間、一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的賠償責(zé)任范圍或解決爭端等等的添加或不同條件，均視為在實質(zhì)上變更發(fā)價的條件。E.PICC：第2.1.11條（變更的承諾）非實質(zhì)性變更

（1）對要約意在表示承諾但載有添加、限制或其他變更的答復(fù)，即為對要約的拒絕，并構(gòu)成反要約。

（2）但是，對要約意在表示承諾但載有添加，或不同條件的答復(fù)，如果所載的添加或不同條件沒有實質(zhì)性地改變要約的條件，那么，除非要約人毫不遲延地表示拒絕這些不符，則此答復(fù)仍構(gòu)成承諾。如果要約人不做出拒絕，則合同的條款應(yīng)以該項要約的條款以及承諾通知中所載有的變更為準(zhǔn)。（4）承諾的傳達(dá)方式須符合要約所提出的要求。2、承諾的生效與撤回

A.英美法系：投郵主義，即承諾采用書信、電報等郵寄方式送達(dá)時，承諾從承諾人妥當(dāng)貼上郵票和寫上地址投遞時

完成。B.大陸法系：到達(dá)主義（意思表示到達(dá)相對人時生效），法國為投郵主義是例外，兼采了解主義（不僅收到對方的意

思表示，還要了解其內(nèi)容）。C.Article18(CISG)andArticle2.1.6(PICC)到達(dá)主義

第十八條

（１）被發(fā)價人聲明或做出其它行為表示同意一項發(fā)價，即是接受。緘默或不行動本身不等于接受。

（２）接受發(fā)價于表示同意的通知送達(dá)發(fā)價人時生效。如果表示同意的通知在發(fā)價人所規(guī)定的時間內(nèi)，如未規(guī)定時間，在一段合理的時間內(nèi)，未曾送達(dá)發(fā)價人，接受就成為無效，但須當(dāng)適地考慮到交易的情況，包括發(fā)價人所使用的通訊方法的迅速程度。對口頭發(fā)價必須立即接受，但情況有別者不在此限。

（３）但是，如果根據(jù)該項發(fā)價或依照當(dāng)事人之間確立的習(xí)慣作法或慣例，被發(fā)價人可以做出某種行為，例如與發(fā)運貨物或支付價款有關(guān)的行為，來表示同意，而無須向發(fā)價人發(fā)出通知，則接受于該項行為做出時生效，但該項行為必須在上一款所規(guī)定的期間內(nèi)做出。第2.1.6條（承諾的方式）

（1）受要約人做出的聲明或表示同意一項要約的其他行為構(gòu)成承諾。緘默或不行為本身不構(gòu)成承諾。（2）對一項要約的承諾于同意的表示送達(dá)要約人時生效。

（3）但是，如果根據(jù)要約本身，或依照當(dāng)事人之間建立的習(xí)慣做法或依照慣例，受要約人可以通過做出某行為來表示同意，而無須向要約人發(fā)出通知，則承諾于做出該行為時生效。CISGArticle21逾期接受的效力D.PICC第2.1.10條（承諾的撤回）

承諾可以撤回，只要撤回通知在承諾本應(yīng)生效之前或同時送達(dá)要約人。CISG第二十二條

接受得予撤回，如果撤回通知于接受原應(yīng)生效之前或同時，送達(dá)發(fā)價人。（三）、對價和約因

A.（1）、簡式合同需要對價支持。

（2）對價包括待履行的對價和已履行的對價，不能是過去的對價。（3）對價必須具有某種價值，要求法律上充足而不一定相稱。

（4）已經(jīng)存在的義務(wù)、法律上的義務(wù)、愛、感情及道德義務(wù)不能成為對價。

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B.法國法中的約因是指當(dāng)事人產(chǎn)生某項債務(wù)所追求的最近而且直接的目的。C.PICC第3.2條（協(xié)議的效力）

合同僅由雙方的協(xié)議訂立、修改或終止，除此別無其他要求。（四）、合同的形式：要式合同和不要式合同A.英美法：

英國法：簽字蠟封的合同（要式）和簡式合同（一般為不要式）

英國法規(guī)定無對價的合同、轉(zhuǎn)讓地產(chǎn)或者土地權(quán)益的合同、轉(zhuǎn)讓船舶的合同必須采用簽字蠟封的形式訂立合同，如未采用簽字蠟封的形式訂立，則合同無效。

簡式合同以對價為成立要件，可以采用書面形式，也可以采用口頭形式。票據(jù)合同、海上保險合同等，以書面形式作為合同成立的要件，如無書面形式，合同歸于無效。擔(dān)保合同、土地買賣合同等，以書面形式作為證據(jù)，如無書面形式，則合同不能強制執(zhí)行。B.大陸法：

大陸法的規(guī)定：以法定形式作為合同有效的要件；把某種法定形式作為證明合同的存在及其內(nèi)容的證據(jù)。法國法：贈與合同、夫妻財產(chǎn)制合同、設(shè)立抵押權(quán)合同必須以公證人的文書作為合同有效成立的形式要件，否則不產(chǎn)生法律上的效力。除此以外，其他要式合同的法定形式僅被作為證明合同存在及其內(nèi)容的證據(jù)，缺乏此證據(jù)，合同并非無效，但法院將不予強制執(zhí)行。

德國法：在合同形式上以不要式為原則，法律規(guī)定必須以書面形式為有效要件的合同僅僅是一種例外，僅限于贈與合同、保證合同等，至于其他大多數(shù)合同，都可依照當(dāng)事人的意見決定訂約的形式。C.CISGArticle11

銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其它條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的任何方法證明。

但是我國在加入CISG時，對這一條款作出了保留，即我國的國際貨物銷售合同必須采用書面的形式。D.PICCArticle3.2（五）、合意的真實與瑕疵

A.錯誤：是指當(dāng)事人因?qū)ζ湫袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品質(zhì)等事實發(fā)生誤解而做出的與其真實意思不一致

的意思表示。1)大陸法系：

法國法：錯誤僅在涉及合同標(biāo)的物的本質(zhì)時，才構(gòu)成無效的原因。有兩種錯誤可構(gòu)成無效：一是關(guān)于標(biāo)的物性質(zhì)方面的錯誤，這里采用主觀標(biāo)準(zhǔn)，即努力探求當(dāng)事人訂約時是否在決定性的考慮上發(fā)生了錯誤。（古董、贗品）二是關(guān)于涉及與其訂約的對方當(dāng)事人所產(chǎn)生的錯誤，只有當(dāng)對方當(dāng)事人的身份是其訂約所考慮的特別重要事項時，才構(gòu)成合同無效的原因。（承包合同、雇傭合同）德國法：表意人所做的意思表示的內(nèi)容有錯誤時或表意人根本無意為此種意思表示者，如果可以認(rèn)為，表意人若知其情事并合理地考慮其情況而不會做此項意思表示時，表意人得撤銷其意思表示。交易中認(rèn)為很重要的有關(guān)人的資格或者物的性質(zhì)的錯誤，視為意思表示內(nèi)容的錯誤。（客觀標(biāo)準(zhǔn)）（表達(dá)錯誤（內(nèi)容表述錯誤）、涵義錯誤（對意思表示的含義的理解錯誤））2)英美法系：

英國：普通法認(rèn)為，合同的有效性不因當(dāng)事人一方出現(xiàn)錯誤而受影響，就合同標(biāo)的物質(zhì)量發(fā)生嚴(yán)重錯誤或是根本性錯誤時會導(dǎo)致合同無效。衡平法認(rèn)為，錯誤只能導(dǎo)致合同被撤銷。

美國：單方的錯誤原則上不能要求撤銷合同，只有共同的錯誤才會影響合同效力。所謂共同錯誤是指當(dāng)事人雙方對于構(gòu)成他們之間的交易的基礎(chǔ)事實在認(rèn)識上發(fā)生了共同的誤解。受到不利影響的一方如果要以共同錯誤為由否定合同的有效性，必須證明以下幾點：該錯誤涉及合同賴以訂立的基本假設(shè)；該錯誤對合同項下的交易有重大的影響；主張錯誤的一方?jīng)]有承擔(dān)發(fā)生錯誤的風(fēng)險。

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3)PICC：第3.4條（錯誤的定義）

錯誤是指對合同訂立時已經(jīng)存在的事實或法律所做的不正確的假設(shè)。第3.5條（相關(guān)錯誤）

（1）一方當(dāng)事人可因錯誤而宣告合同無效，此錯誤在訂立合同時如此之重大，以至于一個通情達(dá)理的人處在與犯錯誤之當(dāng)事人的相同情況之下，如果知道事實真相，就會按實質(zhì)不同的條款訂立合同，或根本不會訂立合同，并且（a）另一方當(dāng)事人犯了相同的錯誤，或造成如此錯誤，或者另一方當(dāng)事人知道或理應(yīng)知道該錯誤，但卻有悖于公平交易的合理商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，使錯誤方一直處于錯誤狀態(tài)之中；或者

（b）在宣告合同無效時，另一方當(dāng)事人尚未依其對合同的信賴而行事。（2）但是，一方當(dāng)事人不能宣告合同無效，如果（a）該當(dāng)事人由于重大疏忽而犯此錯誤；或者

（b）錯誤與某事實相關(guān)聯(lián)，而對于該事實發(fā)生錯誤的風(fēng)險已被設(shè)想到，或者考慮到相關(guān)情況，該錯誤的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由錯誤方承擔(dān)。

B.欺詐或者叫詐欺，是指當(dāng)事人一方故意告知對方虛假的信息，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人做出錯誤

的意思表示的行為。法律后果是被欺詐作出不真實表述的當(dāng)事人有權(quán)撤銷合同；侵權(quán)法上的損害賠償。沉默不構(gòu)成不正確說明，但某些情況下，英國法認(rèn)為當(dāng)事人負(fù)有批露實情的義務(wù)（原來的陳述因情況變化而變得不真實；只有一人知曉全部事實，該人負(fù)有披露義務(wù)。）英美法院采納“買主自慎”作為一般原則，認(rèn)為沉默不構(gòu)成虛假陳述，除非以下四種情況：（1）當(dāng)事人負(fù)有最大誠信的義務(wù)：保險合同，股票和不動產(chǎn)買賣的賣方；（2）原來的陳述因情況變化而變得不真實；（3）因片面披露事實而不真實；（4）信義關(guān)系：存在于特定的當(dāng)事人之間的信任關(guān)系，如律師和當(dāng)事人之間，醫(yī)生和病人之間，牧師和教徒之間等。

欺詐行為是指意欲誘導(dǎo)對方犯錯誤，并因此從對方的損失中獲益的行為。

欺詐既可以是對虛假事實的陳述，不論是明示還是默示，也可以是對事實真相的不披露。欺詐的法律后果是相對人有權(quán)利撤銷合同，但是這里沒有論及是否賠償損失的問題。

欺詐與錯誤：欺詐可以被視為由另一方當(dāng)事人所導(dǎo)致的一種特別錯誤。欺詐與錯誤的明顯區(qū)別在于欺詐方陳述或不披露行為本身的性質(zhì)和目的。僅僅是廣告或談判中的“言過其實”不能構(gòu)成欺詐。1)大陸法系：

法國法：如當(dāng)事人一方不實行欺詐手段，他方當(dāng)事人就不會簽訂合同時，此種欺詐就構(gòu)成了合同無效的原因。德國法：因欺詐而為意思表示者，有權(quán)利撤銷該意思表示。2)英美法系：

不真實陳述：不真實陳述是指當(dāng)事人一方作出虛假的陳述，并導(dǎo)致對方當(dāng)事人據(jù)此簽訂合同的行為。

無過錯的不真實陳述：表意人有理由相信且事實上相信陳述的事實是真實的。法律后果是合同可撤銷，但是不必賠償損失。表意人必須自己證明自己沒有過錯（過錯推定）。疏忽的不真實陳述：表意人對于做出的不真實的陳述雖然不是故意的，但是有過失、有疏忽。識別過失的還是無過錯的不真實陳述的標(biāo)準(zhǔn)：表意人是不是有理由相信并且在事實上相信其所作的陳述是真實的。過失的不真實陳述的合同相對人不僅可以撤銷合同，也可以得到損失賠償。欺詐：可要求索賠，也可訴請撤銷合同或拒絕履行合同義務(wù)。3)PICC：第3.8條（欺詐）

一方當(dāng)事人可宣告合同無效，如果其合同的訂立是基于對方當(dāng)事人欺詐性的陳述，包括欺詐性的語言、做法，或依據(jù)公平交易的合理商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，該對方當(dāng)事人對應(yīng)予披露的情況欺詐性地未予披露。

C.脅迫：是指為了強迫當(dāng)事人訂立合同或者履行合同，而對當(dāng)事人的身體所采取的事實上的或者威脅性的暴力或者

監(jiān)禁的不法行為。

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法律后果：受損害方可主張合同無效或是可撤銷。

法國法：對訂立合同承擔(dān)義務(wù)的人進(jìn)行脅迫構(gòu)成無效的原因，即使脅迫是由為其利益訂立合同的人以外的第三人所為。

如果行為的性質(zhì)足以使正常人產(chǎn)生印象并使其擔(dān)心自己的身體或財產(chǎn)面臨重大且事實的危害者，即為脅迫。德國法：因不法威脅而作出意思表示者，有權(quán)撤銷其意思表示。

PICC：（脅迫）一方當(dāng)事人可宣告合同無效，如果其合同的訂立是因另一方當(dāng)事人的不正當(dāng)之脅迫，而且在考慮到在各種情況下，該脅迫如此急迫、嚴(yán)重到足以使該方當(dāng)事人無其他合理選擇。尤其是當(dāng)使一方當(dāng)事人受到脅迫的行為或不行為本身屬非法，或者以其作為手段來獲取合同的訂立屬非法時，均為不正當(dāng)?shù)拿{迫。脅迫的構(gòu)成要件：脅迫必須是急迫的和嚴(yán)重的；非法脅迫；脅迫將影響聲譽或經(jīng)濟利益。

D.不正當(dāng)影響：就是在特殊信任關(guān)系處于支配地位的一方利用自己的優(yōu)勢地位勸說對方當(dāng)事人簽訂不公正的合同，

以謀取不法利益。救濟：解除合同。所謂存在特殊的信任關(guān)系包括父母與子女、律師與當(dāng)事人、牧師與教徒、監(jiān)護(hù)人與未成年人、受信托人與受益人、醫(yī)生與病人等。

E.顯失公平：是指強勢一方當(dāng)事人利用弱勢一方當(dāng)事人的能力缺乏而迫使其訂立不公平的合同的行為。救濟：可撤

銷、損害賠償金。PICC：第3.10條（重大失衡）

（1）在訂立合同時，合同或其個別條款不合理地對另一方當(dāng)事人過分有利，則一方當(dāng)事人可宣告該合同或該個別條款無效。除其他因素外，尚應(yīng)考慮下列各項：

（a）該另一方當(dāng)事人不公平地利用了對方當(dāng)事人的依賴、經(jīng)濟困境或緊急需要，或不正當(dāng)?shù)乩�用了對方�?dāng)事人

的缺乏遠(yuǎn)見、無知、無經(jīng)驗或缺乏談判技巧的事實，以及（b）合同的性質(zhì)和目的。

（2）依有權(quán)宣告合同無效的一方當(dāng)事人的請求,法院可以修改該合同或其條款，以使其符合公平交易的合理的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

（3）依收到宣告合同無效通知的一方當(dāng)事人的請求，法院亦可修改合同或其條款，只要該方當(dāng)事人在收到此項通知后，且在對方當(dāng)事人依據(jù)該項通知行事前，立即將其請求告知對方當(dāng)事人。本章第3.13條第（2）款的規(guī)定此時應(yīng)予適用。

三、合同的履行

（一）、合同的履行A.大陸法系：給付清償履行

B.英美法系：

1、合同的履行必須準(zhǔn)確和確切。

2、應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同義務(wù)的性質(zhì)來決定當(dāng)事人履行合同的標(biāo)準(zhǔn)。如果一項義務(wù)是嚴(yán)格的，不履行就是違約；有些合同義務(wù)

只是給當(dāng)事人施加一項責(zé)任，要求其采取合理的注意，而沒給當(dāng)事人施加嚴(yán)格義務(wù)，例如醫(yī)生做手術(shù)，這時只要醫(yī)生采取了合理注意，即使手術(shù)不那么成功，也沒有違反合同。3、準(zhǔn)備或提出履行合同提供（Tender），所謂提供，是指合同當(dāng)事人旨在履行其義務(wù)的一種表示。C.PICC

第5.1.1條（明示和默示的義務(wù)）

各方當(dāng)事人的合同義務(wù)可以是明示的，也可以是默示的。（明示的義務(wù)：合同中明確約定的義務(wù)）

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第5.1.2條（默示的義務(wù)）默示的義務(wù)源自于：

（a）合同的性質(zhì)與目的；（b）各方當(dāng)事人之間確立的習(xí)慣做法，以及慣例；（c）誠實信用和公平交易原則；（d）合理性。

第5.1.4條（獲得特定結(jié)果的義務(wù)和盡最大努力的義務(wù)）

（1）如果一方當(dāng)事人的義務(wù)在一定程度內(nèi)涉及獲得某一特定的結(jié)果，則該方當(dāng)事人在該程度內(nèi)有義務(wù)獲得此特定結(jié)果。

（2）如果一方當(dāng)事人的義務(wù)在一定程度內(nèi)涉及履行某一項活動時應(yīng)盡最大的努力，則該方當(dāng)事人在該程度內(nèi)有義務(wù)盡一個具有同等資格的、通情達(dá)理的人在相同情況下所會付出的努力。第5.1.5條（確定所涉義務(wù)的種類）

在確定一方當(dāng)事人的義務(wù)在多大程度內(nèi)涉及履行某一項活動時應(yīng)盡最大的努力或者應(yīng)獲得某一特定結(jié)果時，除其他因素外，應(yīng)考慮以下情況：（a）合同中表述該義務(wù)的方式；（b）合同的價格以及合同的其他條款；（c）獲得預(yù)期結(jié)果時通常所涉及的風(fēng)險程度；（d）另一方當(dāng)事人影響義務(wù)履行的能力。（二）、合同履行義務(wù)的免除

A.情事變更大陸法系合同法中的特有原則

情勢變更原則是指在合同成立后，作為合同關(guān)系基礎(chǔ)的情勢，由于不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因，發(fā)生了非當(dāng)初所能預(yù)料到的變化，如果仍然維持合同的效力，將會產(chǎn)生顯示公平的結(jié)果，有悖于誠實信用的原則，因此允許當(dāng)事人對原來的合同予以變更或解除合同的一項法律原則。B.合同落空英美法系的概念

合同落空，是指合同有效成立后，由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人、且當(dāng)事人無法預(yù)料的事由致使當(dāng)事人如按照原合同履行將會遭遇異常困難，或者是當(dāng)事人所追求的商業(yè)目的已遭受挫折，在此情況下，當(dāng)事人得免于履行其合同義務(wù)，并免除違約責(zé)任。

1、合同受挫（英國）：合同受挫是指合同有效成立后，因某一客觀事件的發(fā)生使當(dāng)事人訂立合同的目的在客觀上或者在法律上無法實現(xiàn)時，該合同的履行可以被免除。（合同落空、目的受挫、目的落空、履約不可能、）

對合同受挫的構(gòu)成要件概括為：

（1）某一事件的發(fā)生使訂立合同的主要目的實質(zhì)性的受挫，（2）該事件的不會發(fā)生使合同賴以訂立的基本假設(shè)；（3）該受挫不是請求免責(zé)的一方的過錯所導(dǎo)致的；（4）該方?jīng)]有在法律強加的義務(wù)之外承擔(dān)額外的義務(wù)。

2、履行不能（美國）：是指在合同有效成立后，因特定事件的發(fā)生，一方當(dāng)事人履行合同義務(wù)的成本增加，或一方當(dāng)事人所獲履約的價值減少，而根本改變了合同雙方利益均衡的狀況，則該合同義務(wù)可以被免除。（履約不可行）

1)合同受挫和履行不能的主要區(qū)別是：

在合同受挫的情況下，如果合同的目的實質(zhì)性地落空了，當(dāng)事人即可主張免除履行的義務(wù)，盡管合同依然能得到履行。在履行不可能的情況下，只有當(dāng)事人只有證明意外事件的發(fā)生對履約的阻礙須達(dá)到使履約不可能的地步才能主張免除履行義務(wù)。

2)下列情形往往可做合同落空處理：1、合同標(biāo)的物的滅失。

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2、合同訂立后法律的變化使合同的履行違法。

3、情況發(fā)生根本性變化，使合同的存在基礎(chǔ)喪失。4、政府實行封鎖禁運或進(jìn)出口許可證制度。C.不可抗力

不可抗力是指當(dāng)事人訂立合同時不可預(yù)見的，對其發(fā)生不可避免、不可抵御的事件。當(dāng)事人可以延遲履行或者解除合同，任何一方不得請求損害賠償。D.艱難情形PICC

1)第6.2.1條（合同必須遵守）

如果合同的履行使一方當(dāng)事人變得負(fù)擔(dān)加重，該方當(dāng)事人仍應(yīng)履行其義務(wù)，但屬于下列艱難情形規(guī)定的除外。2)第6.2.2條（艱難情形的定義）

所謂艱難情形，是指發(fā)生的事件使得一方當(dāng)事人履約成本增加或者一方當(dāng)事人所獲履約的價值減少，因而根本改變了合同均衡，并且

（a）該事件的發(fā)生或為處于不利地位的當(dāng)事人知道事件的發(fā)生在合同訂立之后；（b）處于不利地位的當(dāng)事人在訂立合同時不能合理地預(yù)見事件的發(fā)生；（c）事件不能為處于不利地位的當(dāng)事人所控制；而且（d）事件的風(fēng)險不由處于不利地位的當(dāng)事人承擔(dān)。3)構(gòu)成艱難的要求:

合同雙方均衡發(fā)生根本改變（１）履行費用增加

（２）一方當(dāng)事人得到的履行的價值減少

事件發(fā)生或當(dāng)事人知道該事件發(fā)生是在訂立合同之后處于不利地位之當(dāng)事人不能合理預(yù)見該事件發(fā)生的事件不能被處于不利地位的當(dāng)事人控制事件的風(fēng)險不由處于不利地位的當(dāng)事人承擔(dān)4)第6.2.3條（艱難情形的后果）

（1）若出現(xiàn)艱難情形，處于不利地位的當(dāng)事人有權(quán)要求重新談判。但是，提出此要求應(yīng)毫不遲延地，而且說明提出該要求的理由。

（2）重新談判的要求本身并不能使處于不利地位的當(dāng)事人有權(quán)停止履約。（3）在合理時間內(nèi)不能達(dá)成協(xié)議時，任何一方當(dāng)事人均可訴諸法院。（4）如果法院認(rèn)定存在艱難情形，只要合理，法院可以：（a）在確定的日期并按確定的條件終止合同，或者（b）為恢復(fù)合同的均衡而修改合同。（三）、違約A.定義

1.違約是合同當(dāng)事人無正當(dāng)理由未履行或未全部履行或未正確履行合同義務(wù)的行為。2.PICC：第7.1.1條（不履行的定義）

不履行是指一方當(dāng)事人未能履行其合同項下的任何一項義務(wù)，包括瑕疵履行和遲延履行。3.違約的法律后果：英美法系：違約的補救措施

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賦予違約的相對人要求違約方采取補救措施彌補其因此產(chǎn)生的損失的權(quán)利。大陸法系：違約責(zé)任

違約方依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，其目的是使得相對人的利益達(dá)到合同得以履行后的狀態(tài)。B.違約責(zé)任的歸責(zé)原則

1、英美法系嚴(yán)格責(zé)任或者無過錯責(zé)任

構(gòu)成要件：

違約行為（沒有適當(dāng)履行合同義務(wù)）2、大陸法系過錯責(zé)任

構(gòu)成要件

違約行為（沒有完全履行合同義務(wù)）過錯（故意、過失）C.違約的分類英美法系：英國：

違反條件條款有權(quán)解除合同并要求損害賠償（違反條件是指違反合同中重要的、根本性的條款。）違反擔(dān)保條款只能要求損害賠償，不能要求解除合同（違反擔(dān)保是指違反合同的次要的、副屬性的條款。）違反中間性條款（無名條款）根據(jù)違約的性質(zhì)和損害的后果來確定補救的方法美國：

嚴(yán)重違約有權(quán)解除合同并要求損害賠償（輕微違約是指債務(wù)人在履約時雖有缺點，但債權(quán)人已獲得主要

利益。）輕微違約只能要求損害賠償，不能要求解除合同（重大違約是指由于債務(wù)人沒有履行或履行合同有缺陷，致使債權(quán)人依約本應(yīng)得到的主要利益落空。）英美法系還有預(yù)期違約的概念。（預(yù)期違約是指一方當(dāng)事人在合同約定的履行期限到來之前，即以書面或口頭或行動表明其屆時將不履行合同。）一方預(yù)期違約，另一方可以解除合同并要求賠償損失，不必等到合同期限屆至；也可拒絕對方預(yù)期違約的表示，等到合同期滿時再決定何種措施。大陸法系：德國：

一般規(guī)則：只有對當(dāng)事人的利益產(chǎn)生實質(zhì)性影響的違約行為才可以導(dǎo)致合同解除。

給付不能：分為自始不能和嗣后不能。自始不能合同無效；但是如果一方在訂約時應(yīng)知或已知該標(biāo)的的

不可能履行，則應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。嗣后不能可以解除合同；非因債務(wù)人的過失，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任；因債務(wù)人過失，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；不可歸責(zé)于雙方的原因，雙方均免責(zé)。給付遲延不能直接解除合同，除非違約方在寬限期內(nèi)仍沒有履行合同。法國：

一般規(guī)則：只有對當(dāng)事人的利益產(chǎn)生實質(zhì)性影響的違約行為才可以導(dǎo)致合同解除。不履行債務(wù)視違約行為對當(dāng)事人利益的損害程度而定

遲延履行債務(wù)不能直接解除合同，除非違約方在寬限期內(nèi)仍沒有履行合同。CISG

根本違反合同和非根本違反合同第二十五條根本違反合同

一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得

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到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果�！嚎深A(yù)見性』預(yù)期違約

（四）、違約的補救措施A.實際履行

實際履行是指在合同一方違約時，另一方可以要求違約方繼續(xù)按照合同規(guī)定的條件履行義務(wù)，也可以在針對違約提起的訴訟中，要求法院判令違約方按合同規(guī)定履行義務(wù)。兩大法系對實際履行和損害賠償?shù)牟煌瑧B(tài)度

英國的普通法是以損害賠償為主要原則的，而依據(jù)衡平法，衡平法院給予的救濟多是實際履行合同，但是由于

損害賠償在實施上的方便，在實踐中逐步確立了原則：當(dāng)普通法的救濟是“適宜的”時，就不得采用衡平法的補救。大陸法系通常認(rèn)為，對于以履行交付一定標(biāo)的物（有關(guān)財產(chǎn)）為內(nèi)容的可能履行的債務(wù)，優(yōu)先采用實際履行的

救濟方式。而對于以作為或不作為為內(nèi)容的債務(wù)則原則上不采用此方式，通常只是要求損害賠償。CISG第二十八條實際履行（調(diào)和了兩大法系的規(guī)定）

如果按照本公約的規(guī)定，一方當(dāng)事人有權(quán)要求另一方當(dāng)事人履行某一義務(wù)，法院沒有義務(wù)做出判決，要求具體履行此一義務(wù)，除非法院依照其本身的法律對不屬本公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做。PICC區(qū)分了金錢債務(wù)和非金錢債務(wù)分別予以規(guī)定對于金錢債務(wù)，允許債權(quán)人請求實際履行第7.2.1條（金錢債務(wù)的履行）

如果有義務(wù)付款的一方當(dāng)事人未履行其付款義務(wù)，則另一方當(dāng)事人可以要求付款。對于非金錢債務(wù)，原則上也允許債權(quán)人實際履行，但施加了若干限制。第7.2.2條（非金錢債務(wù)的履行）

如果一方當(dāng)事人未履行其不屬支付金錢的債務(wù)，另一方當(dāng)事人可要求履行，除非：（a）履行在法律上或事實上不可能；

（b）履行或相關(guān)的執(zhí)行帶來不合理的負(fù)擔(dān)或費用；

（c）有權(quán)要求履行的一方當(dāng)事人可以合理地從其他渠道獲得履行；（d）履行完全屬于人身性質(zhì)；或者

（e）有權(quán)要求履行的一方當(dāng)事人在已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道該不履行后的一段合理時間內(nèi)未要求履行。第7.2.3條（對瑕疵履行的修補和替換）

要求履行的權(quán)利，在適當(dāng)?shù)那闆r下，包括對瑕疵履行要求修補、替換或其他補救的權(quán)利。這里也適用第7.2.1條和第7.2.2條的規(guī)定。

第7.2.4條（法院判決的罰金）

（1）當(dāng)法院判決一方當(dāng)事人履行義務(wù)時，若該方當(dāng)事人不執(zhí)行該判決，法院還可責(zé)令其支付罰金。

（2）罰金應(yīng)支付給受損害方，除非法院地的強制性法規(guī)另有規(guī)定，向受損害方支付罰金并不排除其任何要求損害賠償?shù)闹鲝垯?quán)。B.損害賠償

確定損害賠償范圍的一般規(guī)則

關(guān)于損害賠償?shù)姆秶�，英美法在長期的發(fā)展過程中積累了大量的規(guī)則。主要包括：（1）使受損害方在經(jīng)濟上處于合同得到履行時本應(yīng)處的地位。

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（2）損害賠償僅限于違約方在合同訂立時有理由預(yù)見到的違約的后果。（3）受損害方有義務(wù)減輕損失。

（4）對損失的計算應(yīng)具有合理的確定性。英美法

損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)包括

期待利益、信賴?yán)�益、Lossofrestitutioninterests大陸法

損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)包括

違約所造成的實際損失、可得利益損失原則

可預(yù)見性原則、因果性PICC全部賠償原則確定性原則可預(yù)見性原則減損原則

第7.4.1條（損害賠償?shù)臋?quán)利）

任何不履行均使受損害方取得損害賠償請求權(quán)，該權(quán)利既可以單獨行使，也可以和任何其他救濟手段一并行使，但該不履行根據(jù)本通則屬可以免責(zé)的除外。

第7.4.2條（賠償）完全賠償?shù)脑瓌t、損益相抵原則

（1）受損害方對由于不履行而遭受的損害有權(quán)得到完全賠償。該損害既包括該方當(dāng)事人遭受的任何損失，也包括其被剝奪的任何收益，但應(yīng)當(dāng)考慮到受損害方因避免發(fā)生的成本或損害而得到的任何收益。（2）此損害可以是非金錢性質(zhì)的，并且包括例如肉體或精神上的痛苦。第7.4.3條（損害的確定）

（1）賠償僅適用于根據(jù)合理的確定性程度而證實的損害，包括未來損害。（2）對機會損失的賠償可根據(jù)機會發(fā)生的可能性程度來確定。

（3）凡不能以充分確定性程度來確定損害賠償?shù)慕痤~，賠償金額的確定取決于法院的自由裁量權(quán)。第7.4.4條（損害的可預(yù)見性）合理預(yù)見原則

不履行方僅對在訂立合同時他已經(jīng)預(yù)見到的或應(yīng)當(dāng)合理預(yù)見到的、因其不履行可能產(chǎn)生的損害承擔(dān)責(zé)任。第7.4.8條（損害的減輕）

（1）不履行方對于受損害方所蒙受的本來可以通過其采取合理措施減少的那部分損害，不承擔(dān)責(zé)任。（2）受損害方有權(quán)對試圖減少損害而發(fā)生的一切合理費用要求補償。CISG第七十四條

一方當(dāng)事人違反合同應(yīng)負(fù)的損害賠償額，應(yīng)與另一方當(dāng)事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等。這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照他當(dāng)時已知道或理應(yīng)知道的事實和情況，對違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失。第七十七條

聲稱另一方違反合同的一方，必須按情況采取合理措施，減輕由于該另一方違反合同而引起的損失，包括利潤方

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面的損失。如果他不采取這種措施，違反合同一方可以要求從損害賠償中扣除原可以減輕的損失數(shù)額。C.解除合同

解除合同是指一方當(dāng)事人違約時，另一方當(dāng)事人徑自或通過法院解除自己履行合同義務(wù)的一種救濟方法。解除權(quán)的發(fā)生英美法系：

英國：違反條件條款實質(zhì)性的違反中間條款美國：嚴(yán)重違約大陸法系：

不履行遲延履行解除權(quán)的行使：

英美法系、德國法、我國：通知解除，無需通過法院可以和損害賠償并存大陸法系

法國：必須向法院提起訴訟，由法庭判決解除合同；可以和損害賠償并存德國：只能在解除合同和損害賠償中選擇其一PICC

合同一方當(dāng)事人可解除合同的情形：

另一方當(dāng)事人未履行其合同義務(wù)構(gòu)成對合同的根本不履行。

在延遲履行的情況下，只要另一方當(dāng)事人未在當(dāng)事人允許的額外期限屆滿前履行合同。

第7.3.1條（終止合同的權(quán)利）

（1）合同一方當(dāng)事人可終止合同，如果另一方當(dāng)事人未履行其合同項下的某項義務(wù)構(gòu)成對合同的根本不履行。（2）在確定不履行某項義務(wù)是否構(gòu)成根本不履行時，應(yīng)特別考慮是否存在以下情況：

（a）不履行從實質(zhì)上剝奪了受損害方根據(jù)合同有權(quán)期待的利益，除非另一方當(dāng)事人并未預(yù)見也不可能合理地預(yù)見到此結(jié)果；

（b）對未履行義務(wù)的嚴(yán)格遵守是合同項下的實質(zhì)內(nèi)容；（c）不履行是有意所致還是疏忽所致；

（d）不履行使受損害方有理由相信，他不能信賴另一方當(dāng)事人的未來履行；（e）若合同被終止，不履行方將因已準(zhǔn)備或已履行而蒙受不相稱的損失。

（3）在遲延履行的情況下，如果另一方當(dāng)事人未在第7.1.5條允許的額外期間屆滿前履行合同，受損害方亦可終止合同。

第7.1.5條（履行的額外期間）

（3）在不屬根本性的延遲履行的情況下，如果受損害方已發(fā)出通知，給予不履行方一段合理的額外期間履行其義務(wù)，則受損害方在該段期間屆滿時可終止合同。如果所允許的額外期間的長度不合理，則應(yīng)延長至合理的長度。受損害方可在其通知中規(guī)定，如果另一方當(dāng)事人在此額外期間內(nèi)仍不履行其義務(wù)，合同應(yīng)自動終止。第7.3.3條（預(yù)期不履行）

如果在一方當(dāng)事人履行合同日期之前，情況表明該方當(dāng)事人將根本不履行其合同義務(wù)，則另一方當(dāng)事人可終止合同。第7.3.5條（終止合同的一般效果）

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（1）合同的終止解除雙方當(dāng)事人履行和接受未來履行的義務(wù)。（2）終止并不排除對不履行要求損害賠償?shù)臋?quán)利。

（3）終止并不影響合同中關(guān)于解決爭議的任何規(guī)定，或者甚至在合同終止后仍應(yīng)執(zhí)行的其他合同條款。第7.3.6條（恢復(fù)原狀）

（1）終止合同時，任何一方當(dāng)事人可主張返還他所提供的一切，但是要以該方同時亦返還他所收到的一切為條件。如果實物返還不可能或不適當(dāng)，只要合理，應(yīng)以金錢予以補償。

（2）但是若合同的履行已持續(xù)了一段時間，并且合同是可分割的，則只能對合同終止生效后的那段期間的履行請求此類恢復(fù)原狀。CISG

實質(zhì)性地違反合同、在額外期限內(nèi)未履行D.違約金（約定損害賠償）

違約金是指為了保證合同的履行，當(dāng)事人雙方事先約定，當(dāng)事人一方違約時應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兜慕疱X。違約金的性質(zhì)英美法系：補償性大陸法系：德國：懲罰性

法國：補償性（只有在遲延履行時，可以和實際履行并用，具有一定的懲罰性）我國：同法國PICC

第7.4.13條（對不履行所約定的付款）補償性

（1）如果合同規(guī)定不履行方應(yīng)支付受損害方一筆約定的金額，則受損害方有權(quán)獲得該筆金額，而不管其實際損害如何。

（2）但是，如果約定金額嚴(yán)重超過因不履行以及其他情況導(dǎo)致的損害，則可將該約定金額減少至一個合理的數(shù)目，而不考慮任何與此相反的約定。E.禁令英美法

第三章國際貨物買賣法

（一）、概述

國際貨物買賣：是指以貨物為標(biāo)的物的國際間買賣關(guān)系。國際貨物買賣的相關(guān)法律

(1)國際公約:1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約

(2)示范法:1994年國際商事合同通則國際商會1997年《國際銷售示范合同》(3)國際商事慣例:1932年華沙規(guī)則

201*年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則(Incoterms201*)1994年跟單信用證統(tǒng)一規(guī)則(UCP500)（二）、國際貿(mào)易術(shù)語

《201*年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》性質(zhì)：

國際商會是非官方機構(gòu)，因此Incoterms既不是國內(nèi)立法也不是國際條約，僅僅是表示國際貿(mào)易慣例的書面文件。

wenku_14({"font":{"a10b975bbe23482fb4da4cd1001000e":"宋體","a10b975bbe23482fb4da4cd100201*e":"TimesNewRoman","a10b975bbe23482fb4da4cd1004000e":"TimesNewRomanBold","a10b975bbe23482fb4da4cd1005000e":"Arial","a10b975bbe23482fb4da4cd1007000e":"TimesNewRoman","a10b975bbe23482fb4da4cd1009000e":加油加油，呼呼～～不能認(rèn)輸～～

適用的運輸方式：主要適用于水運，但是在目前的海上運輸中，對于集裝箱運輸和滾裝船運輸，沒有明確的“越

過船舷”的分界，因此應(yīng)采用CPT（運費付至），即賣方將貨物交到承運人的掌管之下就算履行的交貨義務(wù)，風(fēng)險轉(zhuǎn)移給買方。C.CIF(cost,insuranceandfreightnamedportofdestination)成本、保險費加運費（指定目的港）“到岸價格”，主要從價格構(gòu)成上看，包括貨物的價值和運費、保險費等賣方的主要義務(wù)：

安排貨物的運輸，與承運人簽訂運輸合同，并將貨物交到承運船舶之上（交貨義務(wù)止于裝運港船上），并承擔(dān)

運費辦理海上貨物運輸保險，簽訂貨物海運保險合同并支付保險費負(fù)責(zé)辦理貨物的出口手續(xù)

承擔(dān)貨物裝上船舶之前的一切風(fēng)險和費用買方的主要義務(wù)：負(fù)責(zé)辦理貨物的進(jìn)口手續(xù)

承擔(dān)貨物裝上船舶之后的一切風(fēng)險和費用注意事項：

涉及的地點：風(fēng)險的分界：裝運港越過船舷運費付至（賣方）：目的港

保險合同：賣方是投保人，買方是被保險人（在出險時應(yīng)具有保險利益）

采用CIF的合同仍是裝運合同，即賣方按照約定的時間、地點和方式，將貨物裝上船舶或者交給船方，就完成

了交貨義務(wù)。適用的運輸方式：主要適用于水運，但是在目前的海上運輸中，對于集裝箱運輸和滾裝船運輸，沒有明確的“越

過船舷”的分界，因此應(yīng)采用CIP（運費、保險費付至），即賣方將貨物交到承運人的掌管之下就算履行的交貨義務(wù)，風(fēng)險轉(zhuǎn)移給買方。合同條款的一致性：（三）、CISG的適用范圍

我國加入CISG時提出了兩項重要的保留：

采取書面形式的保留國際貨物銷售合同應(yīng)采用書面形式

關(guān)于公約適用范圍的保留CISG僅適用于在我國和其他締約國設(shè)有營業(yè)地的當(dāng)事人之間簽訂的國際貨物

買賣合同CISG的適用范圍Article1

(1)本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同(a)如果這些國家是締約國；或

(b)如果國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律。

（2）當(dāng)事人營業(yè)地在不同國家的事實，如果從合同或從訂立合同前任何時候或訂立合同時，當(dāng)事人之間的任何交易或當(dāng)事人透露的情報均看不出，應(yīng)不予考慮。

（3）在確定本公約的適用時，當(dāng)事人的國籍和當(dāng)事人或合同的民事或商業(yè)性質(zhì)，應(yīng)不予考慮。

營業(yè)地是指雙方當(dāng)事人永久性的經(jīng)常從事一般商業(yè)交易的場所。確定“營業(yè)地”時應(yīng)注意以下問題：

a)營業(yè)地是永久性的經(jīng)營場所，而不是臨時住所。

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b)當(dāng)事人有一個以上營業(yè)地的：合同注明的以合同為準(zhǔn)

合同沒有注明的，按照CISG10(a)的規(guī)定，應(yīng)依“最密切聯(lián)系原則”來確定，而不是“主營業(yè)地原則”。c)認(rèn)定當(dāng)事人的營業(yè)地是否處于同一國家，應(yīng)以當(dāng)事人訂約時知道或應(yīng)當(dāng)?shù)那闆r為準(zhǔn)。（CISG1(2)）d)如果當(dāng)事人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準(zhǔn)：通常是指自然人進(jìn)行商業(yè)性貨物買賣的情形。直接適用

如果營業(yè)地處于不同國家的當(dāng)事人的所在國都是公約的締約國，當(dāng)事人沒有根據(jù)合同自由原則在合同中明示或

默示排除公約的適用，CISG將自動適用于該合同。Exclusion:

明示地排除：“本合同規(guī)定的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不受CISG調(diào)整”默示地排除：選擇了其他的法律作為準(zhǔn)據(jù)法間接適用

在國際貨物買賣合同的當(dāng)事人的營業(yè)地所處的國家不都是締約國，或者都不是締約國的情況下，如果根據(jù)國際

私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律時，該合同應(yīng)適用CISG，而不是該國的國內(nèi)法。CISG的此規(guī)定的目的是擴大公約的適用范圍。我國對此做出了保留（美國也保留）排除適用的貨物交易

Article2本公約不適用于以下的銷售：

(a)購供私人、家人或家庭使用的貨物的銷售，除非賣方在訂立合同前任何時候或訂立合同時不知道而且沒有理由知道這些貨物是購供任何這種使用；(b)經(jīng)由拍賣的銷售；

(c)根據(jù)法律執(zhí)行令狀或其它令狀的銷售;

(d)公債、股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的銷售(e)船舶、船只、氣墊船或飛機的銷售；(f)電力的銷售Article3

(1)供應(yīng)尚待制造或生產(chǎn)的貨物的合同應(yīng)視為銷售合同，除非訂購貨物的當(dāng)事人保證供應(yīng)這種制造或生產(chǎn)所需的大部分重要原材料。

(2)本公約不適用于供應(yīng)貨物一方的絕大部分義務(wù)在于供應(yīng)勞力或其它服務(wù)的合同。實體法內(nèi)容

公約僅僅規(guī)定國際貨物買賣合同的：訂立

買賣雙方的主要義務(wù)違約及其補救措施未規(guī)定的內(nèi)容

合同、合同中條款的效力慣例的效力

不涉及合同對貨物所有權(quán)可能產(chǎn)生的影響所售貨物造成他人死亡或傷害的產(chǎn)品責(zé)任

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關(guān)于買賣合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓問題合同履行存在欺詐情況下受害方的權(quán)利

合同當(dāng)事人對其雇員行為、代理人行為的責(zé)任，代理人和本人的關(guān)系訴訟時效問題定金、違約金問題（四）、買賣雙方的主要義務(wù)A.賣方的主要義務(wù)1、交付貨物

實際交付：直接將貨物交給買方。

指示交付（象征性交付）：在賣方將貨物交付承運人的情況下，通常還需要向買方提交運輸單據(jù)，如海運提單，以

證明賣方已經(jīng)將貨物交給了承運人，而且按照國際貿(mào)易慣例，賣方提交海運提單通常意味著轉(zhuǎn)移了對貨物的所有權(quán)。賣方向買方交單的行為指示交付

貨物特定化：即指定以該項貨物作為履行某一合同的標(biāo)的。一般說來，賣方可采取以下辦法將貨物特定化：

在貨物上標(biāo)明買方的姓名和地址；在提單上載明以買方為收貨人或載明貨物運到目的地時應(yīng)通知某一買方。交給買方處置：賣方采取一切必要措施，讓買方內(nèi)容取得貨物。安排貨物的運輸。

辦理保險或是向買方提供一切可供買方投保的必要資料。2、提交與貨物有關(guān)的單據(jù)

如果賣方有義務(wù)移交有關(guān)貨物的單據(jù)，他必須按照合同規(guī)定的時間、地點和方式移交這些單據(jù)。這些單據(jù)主要有提單、保險單、商業(yè)發(fā)票，有時還可能包括領(lǐng)事發(fā)票、原產(chǎn)地證書、品質(zhì)檢驗證書。3、轉(zhuǎn)移貨物的所有權(quán)4、對貨物進(jìn)行擔(dān)保

（1）、品質(zhì)擔(dān)保

公約35條規(guī)定，賣方交付的貨物必須與合同所規(guī)定的數(shù)量、質(zhì)量和規(guī)格相符，并須按照合同所規(guī)定的方式裝箱或包裝，除雙方當(dāng)事人另有協(xié)議外，賣方所交的貨物應(yīng)符合下列要求：1.貨物應(yīng)適用于同一規(guī)格貨品通常使用的用途

2.貨物應(yīng)適用于訂立合同時買方曾明示或默示地通知賣方的任何特定用途，除非情況說明買方并不依賴賣方的技能和判斷能力或這種依賴對賣方來說是不合理的

3.貨物的質(zhì)量應(yīng)與賣方向買方提供的貨物樣品或樣式相同

4.貨物應(yīng)按同類貨物通用的方式裝入容器或包裝，如無此種通用方式，則應(yīng)按足以保全和保護(hù)貨物的方式包裝。（2）、權(quán)利擔(dān)保

權(quán)利擔(dān)保是指賣方應(yīng)保證對所出售的貨物享有合法的權(quán)利，沒有侵犯任何第三人的權(quán)利，并且任何第三人都不會就該項貨物向買方主張任何權(quán)利。

賣方應(yīng)保證對其所出售的貨物享有合法的權(quán)利，即賣方首先要保證他有權(quán)出售該貨物。

物權(quán)方面的擔(dān)保，即賣方要向買方保證其出售貨物不侵犯第三人的所有權(quán)、抵押權(quán)及留置權(quán)等物權(quán)方面的權(quán)利，

任何第三人都不會因物權(quán)方面的權(quán)利而向買方提出請求。工業(yè)產(chǎn)權(quán)及其他知識產(chǎn)權(quán)方面的權(quán)利擔(dān)保，即賣方要向買方保證其出售貨物不侵犯第三人工業(yè)產(chǎn)權(quán)及其他知識

產(chǎn)權(quán)，第三人不會因工業(yè)產(chǎn)權(quán)及其他知識產(chǎn)權(quán)而向買方提出請求。CISG第四十二條

（１）賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據(jù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其它知識產(chǎn)權(quán)主張任何權(quán)利或要求的貨物，但以賣

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方在訂立合同時已知道或不可能不知道的權(quán)利或要求為限，而且這種權(quán)利或要求根據(jù)以下國家的法律規(guī)定是以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其它知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的：

（ａ）如果雙方當(dāng)事人在訂立合同時預(yù)期貨物將在某一國境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其它使用，則根據(jù)貨物將在其境內(nèi)轉(zhuǎn)

售或做其它使用的國家的法律；或者（ｂ）在任何其它情況下，根據(jù)買方營業(yè)地所在國家的法律。（２）賣方在上一款中的義務(wù)不適用于以下情況：

（ａ）買方在訂立合同時已知道或不可能不知道此項權(quán)利或要求；或者

（ｂ）此項權(quán)利或要求的發(fā)生，是由于賣方要遵照買方所提供的技術(shù)圖樣、圖案、程式或其它規(guī)格。B.買方的主要義務(wù)1、支付貨款CISG

第五十四條：買方支付價款的義務(wù)包括根據(jù)合同或任何有關(guān)法律和規(guī)章規(guī)定的步驟和手續(xù)，以便支付價款。第五十五條：如果合同已有效地訂立，但沒有明示或暗示地規(guī)定價格或規(guī)定如何確定價格，在沒有任何相反表示的情

況下，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默示地引用訂立合同時此種貨物在有關(guān)貿(mào)易的類似情況下銷售的通常價格。第五十六條：如果價格是按貨物的重量規(guī)定的，如有疑問，應(yīng)按凈重確定。

第五十七條：（１）如果買方?jīng)]有義務(wù)在任何其它特定地點支付價款，他必須在以下地點向賣方支付價款：（ａ）賣方的營業(yè)地；或者

（ｂ）如憑移交貨物或單據(jù)支付價款，則為移交貨物或單據(jù)的地點。

（２）賣方必須承擔(dān)因其營業(yè)地在訂立合同后發(fā)生變動而增加的支付方面的有關(guān)費用。

第五十八條：（１）如果買方?jīng)]有義務(wù)在任何其它特定時間內(nèi)支付價款，他必須于賣方按照合同和本公約規(guī)定將貨物或

控制貨物處置權(quán)的單據(jù)交給買方處置時支付價款。賣方可以支付價款作為移交貨物或單據(jù)的條件。（２）如果合同涉及到貨物的運輸，賣方可以在支付價款后方可把貨物或控制貨物處置權(quán)的單據(jù)移交給買

方作為發(fā)運貨物的條件。（３）買方在未有機會檢驗貨物前，無義務(wù)支付價款，除非這種機會與雙方當(dāng)事人議定的交貨或支付程序

相抵觸。第五十九條：買方必須按合同和本公約規(guī)定的日期或從合同和本公約可以確定的日期支付價款，而無需賣方提出任何

要求或辦理任何手續(xù)。2、接收貨物

第六十條：買方收取貨物的義務(wù)如下：

（ａ）采取一切理應(yīng)采取的行動，以期賣方能交付貨物；和（ｂ）接收貨物。（五）、違約及對違約的補救措施根本違約與非根本違約

根本違約CISG第二十五條

一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期

待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果。

根本違約下，受損方可以要求解除合同并要求賠償損失。

非根本違約下，受損方只能要求損害賠償，不能要求解除合同。

實際違約與預(yù)期違約

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實際違約：當(dāng)事人違約事實已經(jīng)發(fā)生的違約情形，在合同規(guī)定的履行期限內(nèi)，合同當(dāng)事人沒有履行合同，構(gòu)

成違約。預(yù)期違約：在合同規(guī)定的履行期限前，某些情況已經(jīng)顯示出當(dāng)事人在合同規(guī)定的期限內(nèi)顯然將不履行大部分

重要的合同義務(wù)�？芍兄孤男泻贤�，在預(yù)期根本違約（情況顯示預(yù)期違約方將來根本不可能履行合同的大部分義務(wù)）下，才能宣告合同無效。CISG第七十一條

（１）如果訂立合同后，另一方當(dāng)事人由于下列原因顯然將不履行其大部分重要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行

義務(wù)：（ａ）他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重缺陷；或（ｂ）他在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為。

預(yù)期違約的補救措施：

發(fā)現(xiàn)預(yù)期違約通知將中止履行合同提供充足擔(dān)保繼續(xù)履行履行期限到來之后：履行合同繼續(xù)履行，要求損害賠償不履行寬限期履行繼續(xù)履行不履行解除合同拒絕履行解除合同買賣雙方均可采取的補救措施1、實際履行

2、給予違約方一段合理的額外履約期限3、解除合同（具體情形見144頁）4、損害賠償5、中止履行合同

買方可以單獨采取的補救措施1、要求賣方交付替代貨物2、要求賣方對不符貨物進(jìn)行修補3、要求賣方降低貨物價格賣方可以單獨采取的補救措施留置權(quán)

當(dāng)貨物仍在賣方的占有之下時，不論貨物所有權(quán)是否已經(jīng)轉(zhuǎn)移于買方，未收到貨款的賣方在一定條件下可以對貨物行使留置權(quán)，把貨物留下來作為支付價金的擔(dān)保，直至買方支付全部價金為止。停止交貨權(quán)（中途停運權(quán)）

未收到貨款的賣方在行使停止交貨權(quán)時，必須符合下列條件：

（1）賣方已經(jīng)交出了對貨物的占有，這是行使停止交貨權(quán)與行使留置權(quán)的區(qū)別。（2）賣方必須在買方無清償能力時才能行使該權(quán)利。（3）賣方必須在貨物處于運輸過程中行使該權(quán)利。賣方轉(zhuǎn)售貨物的權(quán)利（轉(zhuǎn)運權(quán)）

（1）如果是易腐貨物，未收到貨款的賣方毋須通知買方即可將貨物另行出售

（2）如果不是易腐貨物，未收到貨款的賣方必須把另行出售的意思通知買方，如果買方未在合理的時間內(nèi)付清貨

款，賣方才可以把貨物另行出售。（3）如果賣方已在買賣合同中保留了另行出售的權(quán)利，則在買方違約時，賣方即可將貨物另行出售。

加油加油，呼呼～～不能認(rèn)輸～～

（六）、貨物運輸風(fēng)險的轉(zhuǎn)移

CISG對風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間的具體規(guī)定：

A.當(dāng)買賣合同涉及貨物的運輸時風(fēng)險何時轉(zhuǎn)移

公約第67條規(guī)定，如果買賣合同涉及到貨物的運輸，但賣方?jīng)]有義務(wù)在某一特定地點交付貨物，則自貨物按

照合同交付給第一承運人以運交給買方的時候起，風(fēng)險就移轉(zhuǎn)給買方承擔(dān)。如果賣方有義務(wù)在某一特定地點把貨物交付給承運人，在貨物于該地點交付給承運人以前，風(fēng)險不移轉(zhuǎn)給買方

承擔(dān)。賣方有權(quán)保留控制貨物處分權(quán)的單據(jù)，并不影響風(fēng)險的移轉(zhuǎn)。B.當(dāng)貨物在運輸途中出售時風(fēng)險何時轉(zhuǎn)移公約規(guī)定了以下三項原則或三種解決辦法：

(1)對于在運輸途中出售的貨物，原則上從訂立買賣合同時起，風(fēng)險就移轉(zhuǎn)給買方承擔(dān)。

(2)如果情況表明有需要時，則從貨物交付給簽發(fā)載有運輸合同單據(jù)的承運人時起，風(fēng)險就由買方承擔(dān)。(3)如果賣方在訂立買賣合同時已知道或理應(yīng)知道貨物已發(fā)生滅失或損壞，而他又隱瞞這一事實不告知買方，則這種損失應(yīng)由賣方負(fù)責(zé)。C.在其他情況下風(fēng)險何時轉(zhuǎn)移

有些買賣合同并不涉及到貨物的運輸問題，即由買方自行安排運輸。

(1)從買方收受貨物時起，或者如果買方不在適當(dāng)時間內(nèi)收受貨物，則從貨物已交給他處置而他違反合同不受領(lǐng)貨物時起，風(fēng)險即移轉(zhuǎn)給買方承擔(dān)。

(2)如果買方有義務(wù)在賣方營業(yè)地點以外的某一地點(例如某個公共倉庫)收取貨物，則當(dāng)交貨時間已到而買方知道貨物已在該地點交給他處置時起，風(fēng)險才移轉(zhuǎn)給買方承擔(dān)。

如果合同所出售的貨物在上述時間尚未特定化，則在這些貨物清楚地確定在該合同項下以前，不得視為貨物已

交給買方處置，風(fēng)險亦不移轉(zhuǎn)于買方。違約對風(fēng)險轉(zhuǎn)移的影響

1、買方遲延接收貨物，風(fēng)險在買方違約時轉(zhuǎn)移。

2、賣方根本違約，如果買方要解除合同，需要把貨物退回，運輸途中因風(fēng)險所造成的貨物損失也應(yīng)一起轉(zhuǎn)回由賣方承

擔(dān)。（七）、國際貿(mào)易支付與結(jié)算

信用證（LetterofCredit,L/C）是一種開證銀行根據(jù)開證申請人的請求向受益人開出的，承諾在一定期限內(nèi)、在

一定金額內(nèi)憑受益人提交的規(guī)定的單據(jù)付款的書面文件。信用證的運作方式

1、買賣雙方訂立買賣合同，規(guī)定采用信用證方式支付貨款。

2、買方向開證行提交開證申請，填寫開證申請書，交納押金或其他保證。

3、開證行開出以賣方為受益人的信用證，授權(quán)賣方開出以開證行為付款人的匯票，將信用證寄交給通知行。4、通知行核實信用證真實性后，將信用證轉(zhuǎn)交給受益人。

5、受益人即賣方審核信用證的內(nèi)容與買賣合同相符后，按照信用證的規(guī)定將貨物裝運，備齊各種貨運單據(jù)，開出

匯票，在信用證有效期內(nèi)憑貨運單據(jù)向議付行議付貨款。6、議付行審單后，以貨運單據(jù)為抵押，按匯票金額扣除利息，把貨款墊付給賣方。7、議付行將匯票和貨運單據(jù)一起寄交給付款行，索償款項。8、付款行審核貨運單據(jù)與信用證后，付款給議付行。9、開證行通知買方付款贖單。

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10、買方付款，取得貨運單據(jù)。

信用證支付方式的原則：獨立原則

受益人與開證行之間的交單付款具有獨立性，信用證交易獨立于作為基礎(chǔ)交易的貨物買賣，與貨物買賣無關(guān)，不受買方的影響，也不受貨物的影響。銀行受理單據(jù)時，僅以單據(jù)為依據(jù)，僅審查單據(jù)表面記載。嚴(yán)格相符原則（單單相符原則）欺詐例外原則構(gòu)成信用證欺詐的情形

(一)受益人偽造單據(jù)或者提交記載內(nèi)容虛假的單據(jù)；(二)受益人惡意不交付貨物或者交付的貨物無價值；

(三)受益人和開證申請人或者其他第三方串通提交假單據(jù)，而沒有真實的基礎(chǔ)交易；(四)其他進(jìn)行信用證欺詐的情形。不能止付信用證的情形

(一)開證行的指定人、授權(quán)人已按照開證行的指令善意地進(jìn)行了付款；(二)開證行或者其指定人、授權(quán)人已對信用證項下票據(jù)善意地作出了承兌；(三)保兌行善意地履行了付款義務(wù)；(四)議付行善意地進(jìn)行了議付。

第四章國際貨物運輸與保險法

（一）、國際貨物運輸承運人的基本權(quán)利1、運費等費用的請求權(quán)

承運人有權(quán)在約定時間內(nèi)根據(jù)約定向托運人或收貨人收取運費、虧艙費、滯期費、等。2、貨物留置權(quán)

托運人或收貨人不支付運費等費用，又沒有提供適當(dāng)擔(dān)保時，承運人有權(quán)對處于其占有之下的貨物，在合理限度

內(nèi)進(jìn)行留置，以擔(dān)保其請求權(quán)的實現(xiàn)。3、免責(zé)權(quán)

承運人對一些原因造成的貨物損壞或滅失不承擔(dān)賠償責(zé)任，這些免責(zé)事項一般包括：

不可抗力等承運人無法控制的事項；托運人或其代理人的過錯；貨物的自然特性、缺陷或者包裝不良、標(biāo)志欠缺；非由于承運人或其代理人的過失造成的事項等。4、責(zé)任限制權(quán)

承運人的賠償責(zé)任限制制度，即規(guī)定對承運人不能免責(zé)的原因造成的貨物滅失、損壞或延緩交付，將其賠償責(zé)任限制在一定的范圍。承運人的基本義務(wù)

將貨物按照其承諾的路線、方式及時、安全地運抵目的地，并對承運責(zé)任期間內(nèi)貨物發(fā)生的滅失或毀損，負(fù)賠償責(zé)任，但依規(guī)定可以免除責(zé)任的除外。

按托運人的要求簽發(fā)提單或運單，并在指定的目的地向單據(jù)指定的收貨人交付貨物。執(zhí)行托運人或收貨人提出的合理的交付貨物、變更合同的要求和指示。在貨物運輸?shù)竭_(dá)目的地后，承運人負(fù)有及時通知收貨人提貨的義務(wù)。提單（BillofLading）

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《漢堡規(guī)則》給提單下的定義是：“提單是指證明海上貨物運輸合同和貨物由承運人接管或裝載以及承運人保

證憑此交付貨物的單據(jù)。單據(jù)中關(guān)于貨物應(yīng)按記名人的指示或不記名人的指示交付或交付給提單持有人的規(guī)定，即是這一保證�！�

提單是具有可轉(zhuǎn)讓性的運輸單證。提單的作用和性質(zhì)

1、提單是承運人和托運人達(dá)成的海上貨物運輸合同的證明，是船貨雙方在貨物運輸關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。提單并不是合同本身，僅僅證明海上貨物運輸合同關(guān)系的存在，和合同的實體內(nèi)容。簽發(fā)提單或其他運輸單證是承運人的法定義務(wù)。

2、提單是證明承運人已接管貨物或?qū)⒇浳镅b船的貨物收據(jù)。

提單對貨物狀況的證明效力：

初步證據(jù)：對托運人構(gòu)成承運人已按提單上所載情況收到貨物的初步證據(jù)，承運人可以提出反證。終局性證據(jù)：對善意的第三人構(gòu)成已按提單上所載情況收到貨物的絕對證據(jù)。

3、提單是承運人保證據(jù)以交付貨物的憑證。

提單對于托運人而言是承運人接收貨物或?qū)⒇浳镅b船的憑證，對于收貨人而言則是其提取貨物的憑證。

4、提單的物權(quán)性：

提單物權(quán)憑證的體現(xiàn)：

提單在現(xiàn)代國際貿(mào)易中普遍采用的象征性交貨的交貨方式和以信用證為代表的結(jié)算體系中的重要作用

在貿(mào)易流通領(lǐng)域中提單具有明顯的物權(quán)性，其物權(quán)憑證的效力源于它的可轉(zhuǎn)讓性、可質(zhì)押性，但其所代表的物權(quán)并不是貨物的所有權(quán)。

國際海上貨物運輸承運人的強制性義務(wù)1、謹(jǐn)慎處理使船舶適航

開航前與開航之時盡謹(jǐn)慎處理使船舶適航

船殼和機器，即船舶必須在設(shè)計、結(jié)構(gòu)、條件和設(shè)備等方面經(jīng)得起航程中的一般風(fēng)險；

必須配備適當(dāng)數(shù)量的合格船員和船長、船舶證書齊備、燃料給養(yǎng)充足，使船舶能夠安全地把貨物運往目的地；要求船舶必須適用承載承運的貨物，即適貨（CargoWorthiness），這要求貨艙及其設(shè)備完備，滿足所運的貨物的要求。承運人對其克盡職責(zé)（Duediligence）仍然無法發(fā)現(xiàn)的船舶潛在缺陷造成的不適航可以免除責(zé)任。2、妥善和謹(jǐn)慎地管理貨物

承運人管理貨物七個環(huán)節(jié):裝載、搬移、積載、運輸、保管、照料和卸載。

“妥善”要求承運人及其代理人在管理貨物的各個環(huán)節(jié)中，應(yīng)發(fā)揮通常要求的或為所運貨物特殊要求的知識和技能，并建立有效的工作系統(tǒng)�！爸�(jǐn)慎”則要求承運人及其代理在管貨時表現(xiàn)出一名能勝任海上貨物運輸工作的人所應(yīng)表現(xiàn)出的合理謹(jǐn)慎程度，采用合理有效的方法處理貨物。3、不得進(jìn)行不合理饒航

不合理繞航是沒有按照約定的，或者習(xí)慣的，或者地理上的航線將貨物運往目的地的行為。承運人只有在如海上救助或企圖救助人命或財產(chǎn)、為航行安全駛往避難港修理等特殊情況下，才可繞航。4、船舶合理速遣

貨物裝船后，船舶應(yīng)及時開航，并應(yīng)盡快完成航次，將貨物運至卸貨港交給收貨人，而不應(yīng)有任何不合理的延誤。根據(jù)《漢堡規(guī)則》的規(guī)定，如果承運人未能在于托運人明確約定的時間內(nèi)，或在合理時間內(nèi)，在約定的卸貨港交付貨物，即構(gòu)成遲延交付。承運人應(yīng)當(dāng)對因此給托運人或收貨人造成的實際損失和可得利益損失承擔(dān)賠償責(zé)任。有關(guān)海上貨物運輸?shù)膰�際公約

《海牙規(guī)則》（1924年《統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)定的國際公約》）基本沿用了美國1893年《哈特法》的立法

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精神，其核心內(nèi)容包括：

（1）承運人的最低責(zé)任和義務(wù)，規(guī)定了承運人的適航義務(wù)、管貨義務(wù)；

（2）承運人應(yīng)享有的免責(zé)范圍，列舉了17項免責(zé)責(zé)任，其中第4條第2款第1項規(guī)定了“過失免責(zé)”確立了承運人的

不完全過失責(zé)任原則；（3）承運人對貨物的滅失和損害的賠償限額，將其限定為不超過每件或每單位100英鎊或相當(dāng)于100英鎊的等值貨幣（4）訴訟時效為交付貨物或者應(yīng)當(dāng)交付貨物之日起1年。

《海牙維斯比規(guī)則》（《關(guān)于修改統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約的議定書》）對《海牙規(guī)則》的修改主要

有以下六個方面：（1）提高了承運人的責(zé)任限額，規(guī)定承運人的責(zé)任限額為每包或每單位666.67SDR或毛重每公斤2SDR，以兩者中較

高的為準(zhǔn)。（2）規(guī)定了提單對善意第三人絕對的證據(jù)效力，即提單被轉(zhuǎn)讓給善意第三人時，承運人便不能提供與之相反的證據(jù)推

翻提單的記載，以保護(hù)善意提單持有人的利益。（3）增加了集裝箱條款，以適應(yīng)國際集裝箱運輸?shù)陌l(fā)展。

（4）強調(diào)了承運人的代理人、受雇人與承運人享有相同的免責(zé)權(quán)和責(zé)任限制的權(quán)利。

（5）擴大了規(guī)則的適用范圍到從一個締約國港口起運的貨物所簽發(fā)的提單，同時允許提單當(dāng)事人約定適用該規(guī)則。（6）規(guī)定了經(jīng)雙方當(dāng)事人同意可以延長訴訟時效，并增加了承運人向其它責(zé)任人追訴的90天追訴時效。

《漢堡規(guī)則》（《1978年聯(lián)合國海上貨物運輸公約》）對《海牙規(guī)則》、《海牙維斯比規(guī)則》作了全面的、實質(zhì)

性的修改，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）延長了承運人的責(zé)任期間，至“接到交”。（2）增加了實際承運人的規(guī)定。（3）增加了托運人包括發(fā)貨人的規(guī)定。

（4）改變了承運人的賠償責(zé)任基礎(chǔ)，實行“完全過失責(zé)任”。

（5）提高承運的賠償責(zé)任限額為每件或每貨運單位835SDR或每公斤2.5SDR，以兩者中數(shù)額高的為準(zhǔn)。（6）增設(shè)了承運人遲延交付的規(guī)定。

（7）明確了保函的效力，即對包括受讓人在內(nèi)的任何第三方均無效，且如構(gòu)成有意欺詐，承運人將因此喪失賠償責(zé)任

限制權(quán)利。（8）擴大了對貨物的定義，增加了活動物和艙面貨條款。（9）延長訴訟時效全貨物交付或應(yīng)該交付之日起2年。

國際鐵路運輸法：我國于1954年1月參加了《國際貨協(xié)》（1951年《國際鐵路貨物聯(lián)合運輸協(xié)定》（CMIC）），因此我國由鐵路完成的進(jìn)出口貨物運輸活動都按《國際貨協(xié)》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行。國際航空貨物運輸法：我國是《華沙公約》（1929年《統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約》）和《海牙議定書》（1955年）的締約國。（二）、保險法『案例題：買賣雙方誰有保險利益？有無權(quán)利向保險人要求賠償？』保險利益原則：

『保險利益，又稱可保利益，《保險法》的規(guī)定，是指投保人對保險標(biāo)的具有的法律上承認(rèn)的利益。目的在于限制

損害賠償?shù)倪m用，避免賭博行為和防止道德風(fēng)險。

保險利益具有以下特征：為法律所認(rèn)可，并受法律保護(hù)；能夠確定，即能夠以貨幣的形式估計的客觀利益，包括現(xiàn)有利益和期待利益；是經(jīng)濟上的利益，人身痛苦、刑事處罰等均不構(gòu)成保險利益。

保險利益包括現(xiàn)有利益，現(xiàn)在已經(jīng)存在并可以繼續(xù)存在的利益；期待利益，強調(diào)應(yīng)當(dāng)具有實現(xiàn)條件，包括合同收益、營業(yè)利潤、運費收入等；責(zé)任利益，是指基于其從事的職業(yè)或者提供的商品而有可能發(fā)生的民事責(zé)任所享有的保險利益，如醫(yī)療事故責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任等。

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強調(diào)“合法性”和“經(jīng)濟性”』

被保險人對保險標(biāo)的享有保險利益是保險合同成立的必要條件。

按照海上保險慣例，被保險人在訂立保險合同時，對保險標(biāo)的可以不具有保險利益，但是在保險事故發(fā)生時被保險人必須具有保險利益，否則保險人不承擔(dān)保險責(zé)任。按照《海商法》第224條的規(guī)定，投保時：

如果被保險人已經(jīng)知道或者應(yīng)當(dāng)知道保險標(biāo)的已經(jīng)發(fā)生保險事故而損失的，保險人不負(fù)賠償責(zé)任，但是有權(quán)收

取保險費。如果已經(jīng)發(fā)生了保險事故而有損失，但是被保險人不知道或者不可能知道，則保險人仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

這就是英國保險法上常見的“無論損失與否”條款（Lostornotlostclause）的含義。保險人已經(jīng)知道或者應(yīng)當(dāng)知道保險標(biāo)的已經(jīng)不可能因發(fā)生保險事故而遭受損失的，被保險人有權(quán)收回已經(jīng)支付

的保險費。最大誠信原則被保險人的特定義務(wù)被保險人的告知義務(wù)

告知義務(wù)要求投保人在投保時對保險標(biāo)的有關(guān)的重要情況必須向保險人申報。告知義務(wù)的內(nèi)容：

無限告知義務(wù)：《海商法》（英國1906年海上保險法）、新《保險法》詢問告知義務(wù)：舊《保險法》告知義務(wù)的履行期間：

始于被保險人提出保險，在雙方的協(xié)商過程中持續(xù)，終于保險合同成立之時違反告知義務(wù)的法律后果：

《海商法》Art.223和《保險法》基本一致

由于被保險人的故意，未將重要情況如實告知保險人的：

保險人有權(quán)解除合同，并不退還保險費。

合同解除前發(fā)生保險事故造成損失的，保險人不負(fù)賠償責(zé)任。

不是由于被保險人的故意，未將重要情況如實告知保險人的：

保險人有權(quán)解除合同或者要求相應(yīng)增加保險費。

保險人解除合同的，對于合同解除前發(fā)生保險事故造成的損失，保險人應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任；但是，未告知或者錯

誤告知的重要情況對保險事故的發(fā)生有影響的除外。被保險人的保證

保證是指雙方當(dāng)事人在保險合同中約定被保險人對某一事項作為或不作為，或者擔(dān)保某一事項的真實性。明示保證；默示保證被保險人的通知義務(wù)

被保險人在保險合同履行過程中，對于與合同履行有關(guān)的事實的變化應(yīng)當(dāng)及時、準(zhǔn)確地通知保險人。履行期間：保險合同成立以后，保險合同消滅之前近因原則：是指對保險標(biāo)的造成損失的直接原因。

賠償原則：保險人應(yīng)承但按照保險合同約定的保險期間內(nèi)，因保險事故造成的保險標(biāo)的的實際損失。

代位求償原則：當(dāng)保險標(biāo)的的損失是由第三人的責(zé)任造成的時，保險人在賠償了損失時候，被保險人應(yīng)將向第三

人追償?shù)臋?quán)利轉(zhuǎn)讓給保險人，保險人向第三人責(zé)任方請求損害賠償。委付制度

委付是海上保險中獨有的法律制度，其含義是指，在發(fā)生保險事故造成保險標(biāo)的的推定全損時，被保險人明確

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表示將該保險標(biāo)的的一切權(quán)利轉(zhuǎn)移給保險人，而有權(quán)請求保險人賠償全部保險金額的制度。委付實際上是被保險人放棄物權(quán)的一種法律行為。保險人沒有接受委付的義務(wù)。

『推定全損指保險標(biāo)的發(fā)生保險事故后，認(rèn)為實際全損已不可避免，或者為避免發(fā)生實際全損所需支付的費用或該費用與繼續(xù)將貨物運抵目的地的費用之和超過保險價值�！晃�付的成立條件：保險標(biāo)的推定全損。

必須適用于保險標(biāo)的的整體，具有不可分性。

被保險人應(yīng)當(dāng)在法定時間內(nèi)向保險人提出書面的委付申請。

被保險人必須將保險標(biāo)的的一切權(quán)利轉(zhuǎn)移給保險人，不得附加任何條件。委付必須經(jīng)被保險人承諾接受后才能生效。委付的效力：

保險人獲得保險標(biāo)的的一切權(quán)利和義務(wù)：包括物權(quán)（殘留物的所有權(quán)）和索賠權(quán)，義務(wù)例如清理的義務(wù)時間自委付原因發(fā)生之日起，即保險事故造成保險標(biāo)的推定全損之日起。被保險人可以要求保險人按照保險合同的要求作出全額賠付。海上保險合同的主要內(nèi)容(1)保險人的名稱(2)被保險人的名稱

(3)保險標(biāo)的：貨物；貨物的預(yù)期利潤(4)保險價值：保險價值是指保險標(biāo)的的價值。

國際運輸中的貨物的保險價值：通常是訂立保險合同時貨物的啟運地的發(fā)票價格+運費+保險費（即CIF價）(5)保險金額：保險金額是投保人對保險標(biāo)的的實際投保金額，是計算保險費的依據(jù)。(6)保險責(zé)任和除外責(zé)任

保險責(zé)任是指，保險人按照合同的約定，在約定的保險事故發(fā)生時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償保險金的責(zé)任。引起保險責(zé)任發(fā)生的危險主要有：1、海上災(zāi)害、海上風(fēng)險、海難2、火災(zāi)或爆炸3、來自船外的暴力盜竊4、海盜5、共同海損6、投棄

7、船長、船員的惡意行為

除外責(zé)任是指，保險合同規(guī)定的保險人不承擔(dān)賠付責(zé)任的范圍。保險人以此為理由拒賠時，應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。1、被保險人故意或過失造成的損失；2、發(fā)貨人責(zé)任引起的損失；

3、保險責(zé)任開始前，被保險貨物已存在品質(zhì)不良、數(shù)量短差；

4、貨物的自然損耗、本質(zhì)缺陷、特性以及市價跌落、運輸遲延造成的損失；5、戰(zhàn)爭險條款及罷工險條款的責(zé)任范圍和除外責(zé)任

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保險人對被保險人承保的海上風(fēng)險和除外責(zé)任都應(yīng)當(dāng)在保險單的條款中載明。(7)保險期間(8)保險費

貨物運輸保險單或者其他保險憑證隨貨物的移轉(zhuǎn)而以背書轉(zhuǎn)讓或者其他方式轉(zhuǎn)讓，無需經(jīng)保險人的同意或者批注。

第五章產(chǎn)品責(zé)任法

（一）、美國產(chǎn)品責(zé)任法

美國產(chǎn)品責(zé)任理論發(fā)展的四個階段

1、合同責(zé)任：最初確定的“無合同無責(zé)任”理論認(rèn)為，盡管消費者受到有缺陷產(chǎn)品的損害，但因消費者與產(chǎn)品生產(chǎn)商之間無合同，因此，生產(chǎn)商不承擔(dān)責(zé)任。后又確定了合同責(zé)任理論的例外原則，即若有缺陷的產(chǎn)品具有危險性，則受害人理應(yīng)獲得補償，但索賠主體和責(zé)任主體限制為買賣合同的雙方當(dāng)事人，且適用嚴(yán)格責(zé)任。2、疏忽責(zé)任：是指制造商或中間商因疏忽而造成其生產(chǎn)或銷售的產(chǎn)品有缺陷，致使消費者遭受人身傷亡或財產(chǎn)損害應(yīng)

承擔(dān)的賠償責(zé)任。對象不限于銷售合同當(dāng)事人，且適用過錯責(zé)任，原告的舉證責(zé)任重，原告必須提出證據(jù)證明：被告沒有做到“合理的注意”，即被告有疏忽之處；由于被告的疏忽直接造成了原告的損失；損失的客觀存在。3、擔(dān)保責(zé)任：是指制造商或銷售商違反了對貨物的明示或默示擔(dān)保，致使消費者由于產(chǎn)品缺陷遭受損害，制造商或銷

售商應(yīng)負(fù)擔(dān)的法律責(zé)任。以擔(dān)保責(zé)任為由提起的產(chǎn)品責(zé)任訴訟應(yīng)以雙方存在直接的合同關(guān)系為基礎(chǔ)，因此原告及被告范圍都受到極大限制。4、嚴(yán)格責(zé)任：是指只要產(chǎn)品有缺陷，對消費者具有不合理的危險，且造成其人身傷亡或財產(chǎn)損害，該產(chǎn)品的生產(chǎn)者或

銷售者均應(yīng)對此承擔(dān)賠償責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任是一種侵權(quán)行為之訴；在這種情況下，原告的舉證責(zé)任僅限于：①證明產(chǎn)品確實存在缺陷或不合理的危險；②正是由于產(chǎn)品的缺陷給使用者或消費者造成了損害；③產(chǎn)品所存在的缺陷是在生產(chǎn)者或銷售者把該產(chǎn)品投入市場時就有的。美國產(chǎn)品責(zé)任法的特點

1、產(chǎn)品責(zé)任的權(quán)利主體定義為，“因遭受損害而提出產(chǎn)品責(zé)任索賠的自然人或?qū)嶓w”，未區(qū)分損害是人身損害還是財產(chǎn)

損害，也未限定在私人消費者范圍里。2、產(chǎn)品責(zé)任主體為產(chǎn)品的銷售者和生產(chǎn)者，采復(fù)合主體說，并分別界定了其范圍，該范圍比歐洲各國的規(guī)定更為廣泛。3、嚴(yán)格責(zé)任為主要的歸責(zé)原則。

4、損害賠償?shù)姆秶�包括財產(chǎn)損害、人身肉體傷害、疾病、死亡以及由此引起的精神痛苦或情感傷害。而且專門規(guī)定了

懲罰性賠償金且無上限規(guī)定；精神損害賠償數(shù)額較大，有限額規(guī)定。（二）、歐洲各國產(chǎn)品責(zé)任法（《關(guān)于對有缺陷的產(chǎn)品的責(zé)任的指令》1985年，簡稱《指令》）歐洲各國產(chǎn)品責(zé)任法的主要內(nèi)容

1、將產(chǎn)品定義在“工業(yè)生產(chǎn)的可移動產(chǎn)品”之內(nèi)，范圍較窄。

2、產(chǎn)品責(zé)任的權(quán)利主體范圍較窄，關(guān)于人身傷害，任何受害人（包括實體）可提起訴訟，而財產(chǎn)損害，只有基于

生活消費目的的私人消費者可以提起訴訟。

3、關(guān)于產(chǎn)品的缺陷，采用客觀標(biāo)準(zhǔn)予以確定，按照這種標(biāo)準(zhǔn)，如果產(chǎn)品不能提供一般消費者有權(quán)期望得到的安全，該產(chǎn)品就被認(rèn)為是有缺陷。

4、關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任主體，采“單一主體說”，生產(chǎn)者為產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任主體，不能確定誰是生產(chǎn)者時視產(chǎn)品的提供者為生產(chǎn)者。

5、嚴(yán)格責(zé)任為產(chǎn)品責(zé)任的唯一歸責(zé)原則。

6、生產(chǎn)者承擔(dān)責(zé)任的范圍主要包括消費者人身傷害和死亡，未明確規(guī)定精神損害賠償、間接經(jīng)濟損失，且規(guī)定了最低限額和最高限額。

在產(chǎn)品的責(zé)任訴訟中，被告可以提出以下抗辯：(1)該生產(chǎn)者并沒有把該產(chǎn)品投入市場；

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(2)引起損害的缺陷在產(chǎn)品投入市場時并不存在或者證明此種缺陷是在后來才出現(xiàn)的；(3)產(chǎn)品非生產(chǎn)者為銷售或經(jīng)濟目的而制造或經(jīng)銷，也非在其營業(yè)中制造或經(jīng)銷；(4)該缺陷是由于遵守公共當(dāng)局發(fā)布的有關(guān)強行性規(guī)定而引起的；

(5)按照生產(chǎn)者將產(chǎn)品投入市場時的科技水平，該缺陷不可能被發(fā)現(xiàn)，即發(fā)展風(fēng)險或現(xiàn)有水平抗辯；(6)零部件制造商能證明缺陷是由于裝有該零部件的產(chǎn)品設(shè)計或制造商的指示造成的；(7)訴訟時效已過。

美國與歐洲產(chǎn)品責(zé)任法的比較

1、產(chǎn)品適用上，美國更為廣泛和靈活。

2、缺陷認(rèn)定上，兩者都出于對消費者利益的保護(hù)，強調(diào)客觀標(biāo)準(zhǔn)，美國同時還注重經(jīng)濟標(biāo)準(zhǔn)。

3、對消費者權(quán)益的保護(hù)方面：兩者都采用嚴(yán)格責(zé)任原則，有利于切實保護(hù)消費者利益：美國通過高額的損害賠償、

對權(quán)利主體和責(zé)任主體的較少的限制、廣泛的管轄權(quán)，保護(hù)更為全面；歐洲法更為理性。4、對制造者和銷售者而言，美國法規(guī)定的產(chǎn)品責(zé)任負(fù)擔(dān)過重；歐洲注重對權(quán)益的均衡保護(hù)。

第七章代理法

（一）、英美法系代理制度代理權(quán)的產(chǎn)生

英美法系認(rèn)為代理權(quán)主要基于以下四種原因產(chǎn)生：

明示的指定：指本人以明示的方式指定某人為他的代理人，可采書面形式，也可采口頭形式。

默示的授權(quán)：本人以其言論或行為使某人有權(quán)以他的名義簽訂合同，而且他人也相信本人已委托某人為代理人，

并基于該種信賴與某人訂立合同。表見代理

客觀必需的代理：通常是在某人為另一人照管財產(chǎn)時，基于情況的緊急，為了保護(hù)該財產(chǎn)而必須采取某種行為

時產(chǎn)生的代理權(quán)。追認(rèn)的代理：無權(quán)代理情況下，代理人以本人名義同第三人簽訂合同，則本人不受該合同約束，但如果本人事

后予以批準(zhǔn)或承認(rèn)的，即為追認(rèn)。代理的分類

1.顯名代理或公開本人姓名的代理：代理人不承擔(dān)該合同項下或其他法律行為產(chǎn)生的任何權(quán)利和義務(wù)。2.隱名代理或不公開本人姓名的代理：代理人在合同明確表明其代理人的身份，但是不披露本人的姓名，則合

同仍然是隱名本人和第三人的合同，代理人不承擔(dān)合同項下的權(quán)利義務(wù)。3.不公開本人身份的代理：這種代理指既不明示以本人名義，也不明示為本人利益，而以自己的名義表示意思

或接受意思表示的代理。代理人承擔(dān)合同權(quán)利義務(wù)；被代理人有介入權(quán)；第三人有選擇權(quán)。（二）、大陸法系代理制度代理的分類

1、直接代理：是指代理人以本人的名義與第三人簽訂合同，合同直接約束本人和第三人。

2、間接代理：是指代理人為了被代理人的利益，但并不表明自己是代理人，也不披露被代理人姓名，只是以自己的名義與第三人進(jìn)行民事活動，日后再將其權(quán)利義務(wù)通過一個合同移轉(zhuǎn)于被代理人的代理。（三）、兩大法系代理制度的區(qū)別理論基礎(chǔ)的對立

1、英美法系：等同論，是指代理人的行為等同于被代理人的行為，也就是說“通過他人去做的行為視同自己親自做的

一樣”，不區(qū)分委托與授權(quán)。2、大陸法系：區(qū)別論，是指把委任，即作為內(nèi)部關(guān)系的委托人與代理人之間的合同，與授權(quán)，即作為外部關(guān)系的代理

人代表委托人與第三人締約的權(quán)利的概念嚴(yán)格區(qū)別開來。其核心是，盡管本人在委任協(xié)議中對代理人的權(quán)限予以

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了限制，但此限制原則上并不產(chǎn)生對第三人的拘束力，委托人不得指望通過對代理人代理權(quán)限的限制（即使第三人已經(jīng)注意了這種限制）來減輕他的責(zé)任。（四）、代理人的義務(wù)

謹(jǐn)慎勤勉地履行代理職責(zé)服從被代理人的指示

代理人不得以被代理人的名義與自己訂立合同代理人不得與第三人惡意串通，損害被代理人的利益代理人應(yīng)親自履行代理義務(wù)，不得擅自轉(zhuǎn)托他人披露和通知的義務(wù)

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