我的信托法務(wù)入門之路

泛資管行業(yè)馬年依舊紅火，最近，有好幾個(gè)學(xué)弟學(xué)妹分別從律所進(jìn)入信托、券商資管和基金子公司做法務(wù)。大家在一起交流的話題也大多圍繞“律所初入公司所面臨的困難及應(yīng)對(duì)措施”進(jìn)行。我自己也是在兩年前從律所進(jìn)入信托公司合規(guī)部做法務(wù)的，最近聊得多了，就想把自己的經(jīng)歷總結(jié)一下。總的說來，我的應(yīng)對(duì)措施就三條：完善知識(shí)儲(chǔ)備、轉(zhuǎn)變思考問題的角度、建立“分享-反饋-交流”機(jī)制。

一、完善知識(shí)儲(chǔ)備

我原來在律所主業(yè)是房地產(chǎn)融資，與房地產(chǎn)信托投融資業(yè)務(wù)有很多相似之處。不過入職第一天還是被打擊了一下：主管扔給我一整套證券投資信托的結(jié)構(gòu)化文本讓我學(xué)習(xí)�，F(xiàn)在看來這套文本非常簡單，但當(dāng)時(shí)我都有些汗津津了：怎么辦，這里面好多詞不太懂，我還咋出意見書、審合同啊？我會(huì)不會(huì)被別人鄙視啊？萬一我過不了試用期咋辦？……

咋辦？涼拌！有困難我就上，而且一定要做好！就先從最基礎(chǔ)也是最簡單的知識(shí)入手！網(wǎng)上有篇《如何在三個(gè)月內(nèi)積累三年的工作經(jīng)驗(yàn)》，講得非常好，在此一并感謝該文作者。文章的核心思想是“你收集到的任何資料都不能只是看看，而必須自己手把手，動(dòng)手去整理、去歸類，去建立新的結(jié)構(gòu)”。我秉著“把看到的知識(shí)都換成自己的”精神，堅(jiān)持和自己死磕，在半年內(nèi)積累了五六萬字的“信托行業(yè)入門知識(shí)”�，F(xiàn)在看來，這些素材可以劃分為“行業(yè)報(bào)告綜述、一法兩規(guī)解讀、公司內(nèi)部規(guī)范要求、典型項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)及措施總結(jié)、常用合同重點(diǎn)條款分析、相關(guān)法律制度總結(jié)及專題知識(shí)研究”等七個(gè)類別。經(jīng)過幾個(gè)月的煎熬，終于基本平安度過緊張期，從知識(shí)儲(chǔ)備上，算是基本入行了。

先說下方法，我相信“好記性不如爛筆頭”，讓自己印象深刻的好辦法就是動(dòng)筆做記錄，先把自己要“吸收”的知識(shí)整理出框架，然后精讀各材料，同時(shí)記錄各標(biāo)題下的重點(diǎn)內(nèi)容，以及自己不了解或有理解偏差的地方。一定要堅(jiān)持邊總結(jié)，邊思考，邊提問。問可以問同事、老師、行業(yè)前輩，但不能一遇到問題就去問，否則別人會(huì)對(duì)你解決問題的能力產(chǎn)生懷疑。更何況，我們現(xiàn)在都不是應(yīng)屆畢業(yè)生，公司對(duì)你的期望是“招之即來，來之能用，用之能勝”，沒有人會(huì)給你時(shí)間、給你機(jī)會(huì)慢慢成長。所以，遇到問題，在問別人之前自己心里要有個(gè)推理過程和初步判斷，列出幾條解決辦法或結(jié)論，把這個(gè)作為選項(xiàng)和別人討論。接來下是具體內(nèi)容。行業(yè)報(bào)告綜述

閱讀行業(yè)報(bào)告的目的是迅速了解這個(gè)行業(yè)的市場主體、發(fā)展歷程、監(jiān)管思路、傳統(tǒng)業(yè)務(wù)與創(chuàng)新業(yè)務(wù)、面臨問題、未來趨勢等。我當(dāng)時(shí)一口氣找了畢馬威、普益財(cái)富工作室、招商證券、信托業(yè)協(xié)會(huì)、社科院金融研究所等機(jī)構(gòu)撰寫的七八份報(bào)告，其中最接地氣、干貨最多的，還是平安信托與21世紀(jì)傳媒聯(lián)合出品的《中國信托業(yè)發(fā)展報(bào)告(201*)》。

推薦延伸閱讀：陳赤的《中國信托創(chuàng)新研究》，這本書是陳總的博士論文，從篇幅和內(nèi)容上彌補(bǔ)了行業(yè)報(bào)告的淺嘗輒止�！耙环▋梢�(guī)”解讀

任何一個(gè)行業(yè)都有自己的“基本法”，信托業(yè)也不例外。這就是著名的“一法三規(guī)”：《信托法》、《信托公司管理辦法》、《集合資金信托計(jì)劃管理辦法》和《信托公司凈資本管理辦法》，尤其是前三個(gè)，法務(wù)要做到爛熟于心。讀每個(gè)法條時(shí)多想想它的立法本意是什么，能不能引申出具體的交易結(jié)構(gòu)？注意總結(jié)限制性規(guī)定，這些是業(yè)務(wù)禁區(qū)。比如“受托人可以是受益人，但不得是同一信托的惟一受益人”，這意味著什么？意味著自營資金不能設(shè)立單一信托啊，等等。推薦延伸閱讀：周小明的《信托制度：法理與實(shí)務(wù)》，真正理論聯(lián)系業(yè)務(wù)實(shí)踐的書，很好的入門教材。公司內(nèi)部規(guī)范要求

除了法律法規(guī)與監(jiān)管政策，不同公司可能根據(jù)自身風(fēng)險(xiǎn)偏好和發(fā)展戰(zhàn)略，對(duì)某些業(yè)務(wù)有特別的合規(guī)風(fēng)控要求。那么，你所在的公司自身風(fēng)險(xiǎn)偏好如何？對(duì)哪些業(yè)務(wù)有特定要求（風(fēng)險(xiǎn)管控措施）？這些特定要求是什么？會(huì)涉及哪些部門？各部門的職責(zé)？本部門各團(tuán)隊(duì)工作職責(zé)？在項(xiàng)目審批流程的什么環(huán)節(jié)要注意？具體到你的崗位，應(yīng)該怎么落實(shí)這些特定要求？等等。這些都要熟悉。典型項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)及措施總結(jié)

在了解公司內(nèi)部規(guī)范后，就要從自己崗位職責(zé)的角度，總結(jié)工作方法或者說步驟。比如，拿到一個(gè)新項(xiàng)目，怎么看盡調(diào)資料？哪些方面要注意（如交易架構(gòu)、交易對(duì)手、資金用途、還款來源、抵質(zhì)押物）？一般常規(guī)的解決措施有哪些？等等。做這項(xiàng)工作的主要目的是讓自己盡快跟上整個(gè)團(tuán)隊(duì)的節(jié)奏。我在入職的頭兩個(gè)月內(nèi)，搜集了公司以往過會(huì)近60個(gè)項(xiàng)目的可行性報(bào)告及內(nèi)部意見書，每天消化掉一個(gè)：先自己看報(bào)告，思考有哪些法律問題、相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)是什么、哪些風(fēng)險(xiǎn)不能接受、哪些要素有瑕疵但能接受、這些“瑕疵”如何解決等問題，統(tǒng)一列出來；然后再對(duì)照定稿的意見書查漏補(bǔ)缺。自我感覺進(jìn)步非�？�。推薦延伸閱讀：

(1)康、謝菁菁合著的《法律盡職調(diào)查指要》，這本書列出了盡調(diào)常見的問題，可作為平時(shí)工作的參考。(2)各微博微信大V的總結(jié)性文章，如計(jì)兮、信托圈兒、智信網(wǎng)、信托周刊、金融監(jiān)管。

常用合同重要條款分析

公司現(xiàn)行有無標(biāo)準(zhǔn)合同或條款？如果有，是哪些文本（信托文件還是交易文件）？分別是怎么要求的？為什么這么寫？有沒有更好的表達(dá)方式？現(xiàn)有文本能否滿足業(yè)務(wù)、運(yùn)營、財(cái)務(wù)等部門的實(shí)際需求？如果沒有，你能起草一份套文件來達(dá)到這些要求嗎？現(xiàn)有合同中哪些條款是關(guān)鍵的（比如信托合同最重要的就是“信托財(cái)產(chǎn)的管理與處分”、“風(fēng)險(xiǎn)揭示與承擔(dān)”和“信托利益分配”這些條款）？做這項(xiàng)工作的目的是為了抓合同審閱重點(diǎn)，提高審批流程。相關(guān)法律制度總結(jié)

在做完前述幾個(gè)步驟（尤其是了解公司產(chǎn)品線后），可以針對(duì)不同業(yè)務(wù)做“法律法規(guī)+監(jiān)管政策+典型案例+法律問題+解決措施”的總結(jié)，積累到一定階段分享給大家；或者就與信托相關(guān)的法律制度，如公司治理制度（如何設(shè)置房地產(chǎn)項(xiàng)目公司董事會(huì)的職責(zé)）、物權(quán)制度（收益權(quán)轉(zhuǎn)讓模式項(xiàng)下何時(shí)視作交付財(cái)產(chǎn)）、擔(dān)保制度（人保、物保皆存在的情況下如何最大限度保障抵押權(quán)人利益）等做總結(jié)。專題知識(shí)研究

這個(gè)內(nèi)容就比較雜了，基本上是我讀各類專業(yè)文章的干貨記錄。如應(yīng)收賬款質(zhì)押登記專題、藝術(shù)品投資信托的運(yùn)作方式、資金池的故事，等等。

需要補(bǔ)充的是，雖然上面這些工作的初衷是整理“入門知識(shí)”，但知識(shí)和信息積累始終是個(gè)動(dòng)態(tài)、延續(xù)的過程。要注意自己知識(shí)體系的時(shí)時(shí)更新。即便你認(rèn)為自己“入門”了，也應(yīng)該把這個(gè)工作做下去。二、轉(zhuǎn)變思考問題的立場和角度

在完成“入門知識(shí)”的初步積累后，接下來就是入行最重要的一環(huán)了：轉(zhuǎn)變心態(tài)、轉(zhuǎn)變思考問題的立場和角度。要做到這點(diǎn)，我認(rèn)為要回答三個(gè)問題，或者說做好三件事：你是誰，你為誰服務(wù)？你真正了解你工作的最終目的嗎？你是能夠獨(dú)當(dāng)一面的管理型法務(wù)嗎？你是誰，你為誰服務(wù)？

你是誰？這有什么難回答的，我是法務(wù)啊。那我們?cè)俳又鴨�，現(xiàn)在合規(guī)部門的法務(wù)，和以前做外部律師有什么不同？為什么外部律師提供的某份看起來特NB特professional特長的文件，到了合規(guī)部法務(wù)手里改啊改，就成了一兩張的文件？大家都做過信托公司的“外部律師”，律師最大價(jià)值就體現(xiàn)在交易文本上。很多時(shí)候之所以文本復(fù)雜，其實(shí)就是為了體現(xiàn)律師的價(jià)值，或者，更直白的說，為了律師費(fèi)。所以，轉(zhuǎn)行做法務(wù)的第一件事就是變乙方心態(tài)為甲方心態(tài)，將復(fù)雜的專業(yè)律師思路轉(zhuǎn)變成“短、平、快”直指關(guān)鍵問題解決的法務(wù)思路（我這里并不是說不需要外部律師的全面、專業(yè)和細(xì)致，只是強(qiáng)調(diào)看待問題會(huì)有所不同）。

你為誰服務(wù)？很多人第一反應(yīng)是業(yè)務(wù)部門，其實(shí)應(yīng)該是公司管理層。因?yàn)檎麄�(gè)公司的發(fā)展戰(zhàn)略、業(yè)務(wù)部門的展業(yè)方向是公司決策層定的，那么你的思路就應(yīng)該和決策層保持一致。這也是為什么我在第一部分“知識(shí)積累”特別強(qiáng)調(diào)要對(duì)公司內(nèi)部制度、規(guī)范爛熟于心的原因。在這個(gè)基礎(chǔ)上，走向前臺(tái)，多和業(yè)務(wù)部門交流，努力滿足他們的需求、解決業(yè)務(wù)中的難題，或者將他們的困難反應(yīng)給決策層：是不是某些風(fēng)控合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格？有沒有一些變通的做法？等等。在工作中，要明確自己的定位：信托公司設(shè)置合規(guī)風(fēng)控部門的意義絕不是“攔著項(xiàng)目不讓做”，而是在分析風(fēng)險(xiǎn)后，如何在合法合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)可控的框架下把項(xiàng)目做成。這就往往牽扯到另一個(gè)問題：如何處理和業(yè)務(wù)部門的一些小摩擦？在做項(xiàng)目的過程中，業(yè)務(wù)部門有展業(yè)沖動(dòng)，會(huì)盡全力猛推業(yè)務(wù)；合規(guī)風(fēng)控部門則是“拿著放大鏡來看項(xiàng)目的”（這是我們業(yè)務(wù)部門吐槽時(shí)經(jīng)常給我說的一句話），難免在一些問題上會(huì)意見向左，甚至有小摩擦。我的處理方式是，態(tài)度要好，注意溝通的方式方法，能靈活處理的就要靈活處理，該堅(jiān)持的也一定要堅(jiān)持，如果實(shí)在扛不住業(yè)務(wù)部門的壓力，就報(bào)告上級(jí)，讓領(lǐng)導(dǎo)拍板。講到底，大家都是打工的，誰非要和誰過不去呢？

你真正了解你工作的最終目的嗎？

這里的“工作”，可以是經(jīng)辦某個(gè)具體項(xiàng)目，也可以是起草某個(gè)文件、發(fā)起某個(gè)流程、建立某項(xiàng)制度等等。有時(shí)候文本工作做的多了，很容易陷于密枝末節(jié)中，導(dǎo)致失去大局觀“只見樹木、不見森林”，這時(shí)候就需要跳出具體的項(xiàng)目，問問自己：做這項(xiàng)工作的最終目的是什么？為了達(dá)到這個(gè)目的，我們有哪幾種方法？現(xiàn)在采取的是哪種方法？是最有效的嗎？有沒有更好的？或者，除了這幾種方法，是不是漏掉了最直白、最簡單的路徑？很多時(shí)候，可以嘗試跳出現(xiàn)有的圈圈，站到更高一點(diǎn)的高度去考慮解決問題的辦法；或者設(shè)身處地的去想想為什么交易對(duì)手會(huì)這么提要求，為什么領(lǐng)導(dǎo)會(huì)這么安排工作等等。

舉個(gè)例子，學(xué)過法律的人都知道，政府承諾函（承諾協(xié)助/安排還款）實(shí)際上是沒有法律效力的。外部律師的意見也都會(huì)寫明“我們提請(qǐng)貴司注意，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，因此，該等承諾函僅具有安慰效力，在極端情況下，貴司并不能依據(jù)此函進(jìn)行”等。但為啥在政信類業(yè)務(wù)中，信托公司還是要求當(dāng)?shù)卣�府平臺(tái)落實(shí)呢？以前剛畢業(yè)做律師的時(shí)候不懂，覺得沒有法律效力的東西信托公司為啥要呢？現(xiàn)在站在貸款人的角度，算是理解了我作為信托公司能不要么？要�。�為啥呢？我要和你（當(dāng)?shù)豘F）發(fā)生關(guān)系�。�！我一下子貸給你兒子、孫子幾個(gè)億，至少要拿到你的一個(gè)態(tài)度吧！雖然即便拿到了也沒啥效力，但如果你一開始連個(gè)態(tài)的都不表，也太沒有誠意了吧？泡個(gè)妞還要出點(diǎn)錢不是？(咳咳，好像比喻跑偏了……以下省略10000字，請(qǐng)各位自行腦補(bǔ)）你是能夠獨(dú)檔一面的管理型法務(wù)嗎？

剛進(jìn)公司時(shí)，部門老總和我們開會(huì)講過一句話，讓我印象非常深刻：你們不能老把自己當(dāng)成一個(gè)“干活的”，要學(xué)會(huì)利用各種內(nèi)外部資源，努力成為可以獨(dú)當(dāng)一面的“管理型”法務(wù)，不要被事務(wù)性工作纏身，有時(shí)間多做做研究。

“獨(dú)當(dāng)一面”就是樹立主人翁意識(shí)，把自己設(shè)想成項(xiàng)目的獨(dú)立負(fù)責(zé)人，多動(dòng)動(dòng)腦子，盡全力做好自己的工作。比如作為助理，不能老想著“反正上面有主管、高級(jí)經(jīng)理幫我審核，我就這么隨便寫寫，具體后續(xù)怎么搞讓高端來弄吧”。我知道，現(xiàn)在做的任何工作，都是在為自己成長做準(zhǔn)備，盡力多少就會(huì)有回報(bào)。沒必要做給領(lǐng)導(dǎo)看，更沒必要糊弄過去自己騙自己（當(dāng)然，這和多向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)、多向前輩請(qǐng)教一點(diǎn)兒都不矛盾，這兩個(gè)問題后面有時(shí)間詳談）。

“管理型法務(wù)”就是要學(xué)會(huì)利用內(nèi)外部資源，學(xué)會(huì)給自己減負(fù)，把精力和時(shí)間用在對(duì)的地方。比如在審閱合同這項(xiàng)工作上，要學(xué)會(huì)利用好外部律師：把公司的標(biāo)準(zhǔn)文本、起草要求告知外部律師，商務(wù)條款由業(yè)務(wù)部門確認(rèn)，把花費(fèi)大量時(shí)間的文件起草工作交給外部律師來做。法務(wù)的工作，就是對(duì)已經(jīng)經(jīng)過外部律師起草、業(yè)務(wù)部門確認(rèn)的文本再把關(guān)是否符合投決會(huì)要求？是否滿足法律、風(fēng)控意見書要求？等等。做律師做的多了，可能會(huì)喜歡上寫合同，一定要注意避免把自己陷入無窮盡的合同起草中，否則，所有事情法務(wù)都做了，要其他人干什么？你也要給外部律所留個(gè)活路不是嘛？三、建立“分享-反饋-交流”機(jī)制

古語道，三人行，必有吾師。自己一個(gè)人醉心于吭哧吭哧搞所謂“知識(shí)積累”還是很危險(xiǎn)的一不留神，你可能就會(huì)在某個(gè)問題上鉆牛角尖。為了防止閉門造車，就要走出去，和不同的人交流，去努力學(xué)習(xí)同行業(yè)、不同行業(yè)朋友們身上的優(yōu)點(diǎn)。這種學(xué)習(xí)有單向的，也有雙向的。單向的，比如關(guān)注一些微博、微信大號(hào)，積極參加他們的各種活動(dòng)、培訓(xùn)，積極回復(fù)他們提出的問題等；雙向的，我理解，就是以自己為中心，建立起某種小組，定期分享、定期總結(jié)、加強(qiáng)互動(dòng)、互相督促、共同進(jìn)步。

比如，我開了個(gè)幾個(gè)郵件/微信群，每個(gè)群有不同的參與者，包括金融機(jī)構(gòu)法務(wù)、泛資管行業(yè)人士、金融商事律師、訴訟律師、法官等等，定期在郵件組/群內(nèi)分享最新法規(guī)、實(shí)務(wù)總結(jié)文章、高院案例甚至是搞笑的段子等。分享的時(shí)候，最好不只是把別人的東西發(fā)出去，還可以加上自己的點(diǎn)評(píng)、理解，或者提出訴求（比如問大家就這個(gè)問題有沒有好的解決辦法？直接提問是為了和其他參與者“搭訕”，以便進(jìn)行后續(xù)深入溝通；當(dāng)然，也要做好沒人理你的準(zhǔn)備）。在這個(gè)平臺(tái)上，還可以把自己的目標(biāo)和計(jì)劃貼出來，讓大家督促你完成，等等。當(dāng)然，如何在建立起小組后再去篩選、拓展、維護(hù)朋友圈，這就是大家見仁見智的問題了。有一點(diǎn)我覺得很重要：分享是手段，交流、溝通才是目的。堅(jiān)持下來，肯定會(huì)有所收獲的。我有個(gè)做律師的研究生同學(xué)，年紀(jì)輕輕就事業(yè)有成（據(jù)說明年升par），他有個(gè)優(yōu)點(diǎn)就是樂于分享，最近一年多來堅(jiān)持給我們分享各種好東西，據(jù)說很多業(yè)務(wù)也是在分享的過程中獲得的。

說了這么多，最后，歸結(jié)到一點(diǎn)，無論是什么崗位，事業(yè)發(fā)展到哪個(gè)階段，我覺得還是要主動(dòng)、要勤奮、要堅(jiān)持搞腦子。記得以前在律所時(shí)，跟的老板已經(jīng)是年收入千萬的合伙人了，但他依舊勤奮，每天堅(jiān)持工作到深夜、堅(jiān)持保持對(duì)新鮮事物的學(xué)習(xí)�，F(xiàn)在想想自己都很汗顏。最近看《我是歌手》，愛鄧紫棋愛得不行。要知道人家可是91年的，已經(jīng)在紅開了5場個(gè)人演唱會(huì)，天賦好有技巧會(huì)寫歌彈得一手好鋼琴，還是美女！《我是歌手》播了五期，鄧紫棋、周筆暢、張杰這些新生代歌手在臺(tái)上把韋唯、韓磊、張宇等大腕前輩秒殺得一塌糊涂，職場何處不如此呢？我不想過幾年就被年輕人拍死在沙灘上。公司招聘的90后簡歷我也見過一些，清一色985、211，個(gè)個(gè)都是“績點(diǎn)3.7/4+學(xué)生干部+名企實(shí)習(xí)經(jīng)歷+獎(jiǎng)學(xué)金榮譽(yù)一大把”！還好我出道早幾年，否則現(xiàn)在工作更難找了！職場如逆水行舟，不進(jìn)則退�。「魑还裁悖�！

擴(kuò)展閱讀：公益信托的法律特征及我國模式的探索

公益信托的法律特征及我國模式的探索

【摘要】公益信托主要是一種以公益為目的而設(shè)立的信托，其具有目的公益性、一律實(shí)行要式主義、適用力求近似原則解決其信托財(cái)產(chǎn)或其他剩余部分的有效利用問題、實(shí)行稅收優(yōu)惠的特征。我國公益信托的發(fā)展尚處于起步階段，需要積極探索公益信托的中國模式。

【關(guān)鍵詞】公益信托；法律特征；中國模式

LegalNatureofCharitableTrustandtheSeekingforaChinaModel

【英文摘要】Charitabletrustisatypeoftrustestablishedforcharitablepurposes，itslegalnaturesincludingthepurposeofpublicbenefit，requirementsofformality，applyingsimilarprinciplestosolvetheeffectiveutilizationoftrustingpropertyandotherremainingparts.andtaxpreference.CharitabletrustisintheprogressofbeginninginChina，anditisnecessarytoseekforitsownmodelinChina.

【英文關(guān)鍵詞】charitabletrust；legalnature；Chinamodel

公益信托，也稱慈善信托，是指出于公益目的，即使整個(gè)社會(huì)獲得利益之目的而設(shè)立的信托，此種類型的信托在社會(huì)生活中通常表現(xiàn)為：委托人提供一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)作為信托財(cái)產(chǎn)，由受托人管理該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，并按照有關(guān)信托行為的規(guī)定，將信托利益運(yùn)用于舉辦某一項(xiàng)或某些公益事業(yè)即科學(xué)、教育、文藝、體育、衛(wèi)生、宗教、環(huán)保或社會(huì)福利事業(yè)。{1}（P266—267）公益信托為各國信托法所普遍承認(rèn)，此觀點(diǎn)大陸法系國家和英美法系國家并無不同。實(shí)踐中，此種信托在英美法系國家發(fā)展非常廣泛，且滲透到社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，對(duì)社會(huì)公益事業(yè)的發(fā)展做出了巨大的貢獻(xiàn)。在大陸法系國家的社會(huì)生活中，此種信托事例也較為常見。{1}（P266）根據(jù)各國信托法的一般規(guī)則，任何一項(xiàng)具體的信托，只要信托人設(shè)立它的目的屬于該法所規(guī)定的“公益目的”的范圍，它便可以作為公益信托而設(shè)立。

《中華人民共和國信托法》第60條、第61條、第62條的規(guī)定，已經(jīng)明確了我國公益信托的法律特征及有關(guān)要件，為我國公益信托事業(yè)的發(fā)展確立了法律基礎(chǔ)。

經(jīng)過改革開放近三十年的經(jīng)濟(jì)積累，我國的社會(huì)財(cái)富得到了較快增長，自然人、法人手中都有了一定的資金，這就為公益信托的發(fā)展奠定了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，因?yàn)樵O(shè)立信托，必須有確定的信托財(cái)產(chǎn)，并且該信托財(cái)產(chǎn)必須是委托人合法所有的財(cái)產(chǎn)。作為委托人的從事公益信托的公司、基金會(huì)、事業(yè)單位甚至自然人都活躍在不同的社會(huì)生活領(lǐng)域，如扶貧、救災(zāi)、環(huán)保、教育、醫(yī)藥衛(wèi)生等等，為社會(huì)公益事業(yè)的發(fā)展做出了很大的貢獻(xiàn)。但是，我國的公益信托有關(guān)組織機(jī)構(gòu)的發(fā)展也受到法律法規(guī)不健全、有關(guān)組織公益性質(zhì)不明確、管理不到位等問題的限制，與發(fā)達(dá)國家相比還是相當(dāng)滯后，有必要進(jìn)一步明確其法律性質(zhì)并探討其發(fā)展的中國模式問題。

一、公益信托的法律特征1.公益信托的公益性特征

公益信托強(qiáng)調(diào)目的公益性。[1]公益信托強(qiáng)調(diào)公益目的為其首要之義，公益信托之本旨在于促進(jìn)公眾利益，這便使它的運(yùn)行必須以使整個(gè)社會(huì)或者使其中的相當(dāng)一部分人受益為結(jié)果。以舉辦公益事業(yè)或者資助開展公益活動(dòng)為宗旨的公益信托，從客觀上講的確能夠使整個(gè)社會(huì)受益。以資助生活費(fèi)、教育費(fèi)或研究經(jīng)費(fèi)為宗旨的公益信托，只要它的存續(xù)時(shí)間較長，資助范圍合理，就能使社會(huì)相當(dāng)一部分人受益。它并不是以特定的某一人或某些人為資助對(duì)象，而是以整個(gè)社會(huì)或該社會(huì)一定范圍內(nèi)的所有需要該項(xiàng)資助的人為資助對(duì)象。這在法律中有明確的規(guī)定，而且獲得資助的條件也有明確的法律規(guī)定。因此，可以認(rèn)為任何一項(xiàng)以資助個(gè)人為內(nèi)容的具體信托，只有當(dāng)不僅委托人設(shè)立它的目的是救濟(jì)貧困、促進(jìn)教育、提倡宗教或者環(huán)境保護(hù)等，而且它的資助對(duì)象還并未被有關(guān)的信托行為所特定化，即這一資助對(duì)象包括符合該行為中規(guī)定條件的所有的人，它才能夠被視為是公益信托；相反，如果信托人雖然具有前述目的，但卻將它的資助對(duì)象僅限定為特定的某一人或某些人，該項(xiàng)信托則屬于私益信托。如，某一信托，它旨在救助全國或某一地區(qū)的所有無助的人，則屬于公益信托；它僅以特定的某幾個(gè)人為資助對(duì)象的話，就屬于私益信托。公益信托強(qiáng)調(diào)公共利益，從其實(shí)施效果上看應(yīng)該有益于整個(gè)社會(huì)，對(duì)于其是否有公共利益可以從實(shí)質(zhì)和形式兩個(gè)方面講。從公益信托實(shí)質(zhì)方面講，該信托應(yīng)該有明顯社會(huì)利益。從形式層面看，受益人應(yīng)該不特定。只有受益人不特定，誰都有可能從中受益，才可認(rèn)為信托具有公共利益實(shí)質(zhì)，從而成立公益信托。英美法院長期遵循一項(xiàng)評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)是1601年的英國“公益事業(yè)法”在序文中開列的有關(guān)公益目的詳細(xì)清單，后來有學(xué)者又做詳細(xì)歸類，認(rèn)為法律上的公益目的包括四大類：第一類是濟(jì)貧目的；第二類是發(fā)展教育目的；第三類是發(fā)展宗教目的；第四類是其他有利于社會(huì)公眾的目的。《美國信托法重述》（第2版）第368條概括為六類：第一類是救濟(jì)貧窮；第二類是發(fā)展教育目的；第三類是發(fā)展宗教；第四類是增進(jìn)健康；第五類是政府或社會(huì)目的；第六類是其他有利于社會(huì)實(shí)現(xiàn)的目的。日本、韓國在信托法中列明公益目的為祭祀、學(xué)術(shù)、宗教、慈善、藝術(shù)和其他公益目的。我國信托法中對(duì)此也做了規(guī)定。2.公益信托對(duì)信托行為一律實(shí)行要式主義這是各國信托法的一個(gè)慣例，任何一項(xiàng)設(shè)立公益信托的信托行為，都必須采取書面形式，而不能采取口頭形式。公益信托涉及社會(huì)公共利益，涉及社會(huì)的公正和誠信問題，設(shè)立時(shí)理應(yīng)慎重，理應(yīng)采用書面形式。各國信托法均認(rèn)為設(shè)立公益信托行為必須采取書面形式，但在對(duì)這一形式的具體要求上卻不盡相同。英美法系國家的信托法要求有關(guān)的信托行為采取一般書面形式。例如，美國信托法認(rèn)為，如果慈善信托是由信托人通過遺囑而設(shè)立，有關(guān)的遺囑必須表現(xiàn)為文件形式，并且該項(xiàng)文件還必須符合當(dāng)?shù)剡z囑法的格式要求，由信托人作出的關(guān)于他的意圖的口頭或非正式的聲明將不被承認(rèn)。如果慈善信托是由信托人通過契約而設(shè)立，有關(guān)的契約也必須表現(xiàn)為文件形式，并且該文件還必須具備應(yīng)當(dāng)具備的全部條款并由信托人簽名，根據(jù)口頭證據(jù)規(guī)則，關(guān)于對(duì)該項(xiàng)契約的條款的更改或否認(rèn)的口頭證據(jù)將不被承認(rèn)。至于設(shè)立慈善信托的宣言，依美國信托法也必須采取書面形式。{1}（P269—270）大陸法系國家的信托法則實(shí)際上要求有關(guān)的信托行為采取特殊書面形式。

我《國信托法》第62條規(guī)定了公益信托的設(shè)立和確定其受托人應(yīng)當(dāng)經(jīng)過批準(zhǔn)。未經(jīng)批準(zhǔn)不得以公益信托名義進(jìn)行活動(dòng)，該條明確規(guī)定了公益信托的許可批準(zhǔn)制度。2.對(duì)公益信托適用力求近似原則解決其信托財(cái)產(chǎn)或其他剩余部分的有效利用問題力求近似原則是英美法中的一項(xiàng)關(guān)于使用賑濟(jì)財(cái)務(wù)的原則。這一原則的內(nèi)容是：某一賑濟(jì)財(cái)務(wù)本來應(yīng)使用于某一公益目的，但由于種種原因目的已經(jīng)無法實(shí)現(xiàn)，或者財(cái)產(chǎn)尚有剩余，則法院或慈善機(jī)構(gòu)管理署可以為該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)制定一個(gè)計(jì)劃，使其使用于與該項(xiàng)目盡可能相似另一公益目的。

信托人設(shè)立公益信托是出于公益目的，而這一公益目的又是特定的、具有一定內(nèi)容的。然而，社會(huì)生活中可能存在著由于種種原因使這一目的無法實(shí)現(xiàn)的情況，或者目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，但公益財(cái)產(chǎn)還有剩余。如果出現(xiàn)上述情況，就產(chǎn)生了對(duì)有關(guān)的信托財(cái)產(chǎn)或者剩余部分如何進(jìn)行處理的問題。如果將有關(guān)財(cái)產(chǎn)或剩余財(cái)產(chǎn)返還，還不如將其用于其他公益目的，更體現(xiàn)出對(duì)信托人意思的尊重。但由于信托財(cái)產(chǎn)畢竟是信托人提供的，對(duì)于該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)或它的剩余部分，顯然應(yīng)該使用于與信托人設(shè)立信托時(shí)所具有的那一項(xiàng)公益目的盡可能相似的另一項(xiàng)公益目的。力求近似原則所涉及的財(cái)產(chǎn)使用恰恰與此內(nèi)容相吻合。因此，適用最相近似原則處理有關(guān)公益財(cái)產(chǎn)或剩余部分是最簡便合理的辦法。[2]

英美法系國家的信托法對(duì)適用力求近似原則來解決公益信托中的信托財(cái)產(chǎn)或者它的剩余部分的有效利用問題持明確肯定態(tài)度。在這一方面，英國法律的有關(guān)規(guī)定在這類信托法中極具代表性。1960年的《英國慈善事業(yè)法》對(duì)這一原則可以在公益信托領(lǐng)域內(nèi)適用持肯定態(tài)度，在此基礎(chǔ)上它的13條第1款還對(duì)允許適用這一原則的情形做了規(guī)定。根據(jù)英美法系國家的信托法的共同原則，只有法院才有在公益信托領(lǐng)域內(nèi)適用力求近似原則的權(quán)力，受托人并無這一權(quán)力。

大陸法系國家的信托法實(shí)際上也已認(rèn)可了力求近似原則。例如：《日本信托法》第56、73條與《韓國信托法》第55、72條中便有下述精神：公益信托，當(dāng)信托目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)或者不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，如果信托財(cái)產(chǎn)沒有歸屬權(quán)利人，主管機(jī)關(guān)可以根據(jù)信托本意，為實(shí)現(xiàn)類似的目的而使信托繼續(xù)。根據(jù)這兩部法律，對(duì)于這一原則的適用是有條件的，即信托財(cái)產(chǎn)或者它的剩余部分不存在歸屬權(quán)利人的問題，此點(diǎn)上它們與英美法系是不同的。

我國信托法也是考慮到國際上其他情形的。信托法規(guī)定，公益信托終止沒有信托財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸屬人或者信托財(cái)產(chǎn)歸屬人是不特定的社會(huì)公眾的，經(jīng)公益事業(yè)管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，受托人應(yīng)當(dāng)將信托財(cái)產(chǎn)用于與原公益目的相近似的目的，或者將公益財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給具有近似目的的公益組織或者其他公益信托，從而實(shí)現(xiàn)公益信托的本質(zhì)要求。4.對(duì)信托財(cái)產(chǎn)及其收益在稅收方面給予優(yōu)惠

這是各國稅法的一個(gè)慣例，它的主要內(nèi)容是，對(duì)于與存在于公益信托中的信托財(cái)產(chǎn)及其收益有關(guān)的各種稅收實(shí)行減免。

稅收是國家財(cái)政收入的主要來源，而國家征稅的主要目的還是為了運(yùn)用于公益事業(yè)及與此有關(guān)的事業(yè)發(fā)展之中。存在于公益信托中的財(cái)產(chǎn)和收益，本身就是一種被直接或間接運(yùn)用于社會(huì)公益事業(yè)的財(cái)產(chǎn)，因此，對(duì)它們?cè)诙愂辗矫嬗枰詼p免，是順理成章的。各國稅法均對(duì)公益信托中的財(cái)產(chǎn)及其收益的稅收減免做了規(guī)定。

我國目前對(duì)公益事業(yè)的稅收優(yōu)惠有兩方面：一是針對(duì)捐贈(zèng)人對(duì)非贏利組織捐贈(zèng)時(shí)的稅收優(yōu)惠政策。在企業(yè)所得稅法規(guī)和個(gè)人所得稅法規(guī)中，有關(guān)慈善捐贈(zèng)的稅收優(yōu)惠是基本規(guī)定，按照《所得稅法實(shí)施條例》的規(guī)定，企業(yè)所得稅的納稅人用于公益、救濟(jì)性的捐贈(zèng)，在年度利潤10％以內(nèi)的部分，準(zhǔn)予扣除。金融、保險(xiǎn)企業(yè)用于公益、救濟(jì)性捐贈(zèng)的扣除部分不能超過1.5％。個(gè)人通過有關(guān)機(jī)構(gòu)，向公益事業(yè)以及遭受嚴(yán)重自然災(zāi)害的地區(qū)、貧困地區(qū)的捐贈(zèng)，沒有超過申報(bào)應(yīng)納稅所得額30％的部分，可以扣除。除此之外，財(cái)政部、國家稅務(wù)總局認(rèn)定的向中華健康快車基金會(huì)、中華慈善總會(huì)、中華環(huán)境保護(hù)基金會(huì)等11家單位的捐贈(zèng)，準(zhǔn)予在繳納企業(yè)所得稅和個(gè)人所得稅前全額扣除。二是針對(duì)非贏利組織的稅收優(yōu)惠。對(duì)非贏利組織本身，我國稅法規(guī)定了非常優(yōu)惠的稅收優(yōu)惠政策，基本上涵蓋了向非營利組織征收的各個(gè)稅種。實(shí)踐中，我國制定非營利組織的稅收政策，也采取了比較務(wù)實(shí)的態(tài)度。我國稅法并不重視這些單位名義上是否是非營利性組織，而是強(qiáng)調(diào)這些單位的各種行為是否屬于應(yīng)稅行為，對(duì)那些非營利性行為給予一定的稅收優(yōu)惠政策，對(duì)營利性行為則依法納稅。綜上，我國公益事業(yè)的稅收機(jī)制為：捐贈(zèng)人依據(jù)法律認(rèn)定的主體開具的捐贈(zèng)憑證享受稅收優(yōu)惠，非營利組織主要是依據(jù)其行為而不是依據(jù)其資格獲得免稅優(yōu)惠。二、我國公益信托的模式探索

在我國，目前公益信托事業(yè)還處在初級(jí)發(fā)展階段，公益信托的發(fā)展尚不能滿足社會(huì)的需求。因此，有必要在總結(jié)國外公益事業(yè)發(fā)展經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，考慮我國的實(shí)際情況，探索出一條適合我國的公益信托發(fā)展之路，在公益信托的發(fā)起設(shè)立、公益信托合同的簽訂、公益信托財(cái)產(chǎn)的運(yùn)作管理等方面進(jìn)行諸多合作，發(fā)揮各自的優(yōu)勢，共同推動(dòng)中國公益信托的迅速發(fā)展。很多學(xué)者認(rèn)為我國發(fā)展公益信托最好的路徑是走基金會(huì)與信托機(jī)構(gòu)合作發(fā)展公益信托之路，筆者也同意此種觀點(diǎn)，因?yàn)榛�金�?huì)在我國起步較早，而且發(fā)展較為成熟，但是基金會(huì)作為公益信托受托人發(fā)展面臨許多的困境，這些困境，可以通過基金會(huì)與信托投資公司合作開展業(yè)務(wù)的方式解決。

首先，基金會(huì)的活動(dòng)宗旨“通過資金資助推進(jìn)科學(xué)研究、文化教育、社會(huì)福利和其他公益事業(yè)的發(fā)展”使之理所當(dāng)然地承擔(dān)起了促進(jìn)公益事業(yè)發(fā)展之重任。在信托法出臺(tái)以前，1988年國務(wù)院頒布的《基金會(huì)管理辦法》及中國人民銀行總行《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)基金會(huì)管理的通知》，成為了民間公益事業(yè)發(fā)展規(guī)范和參照。雖然當(dāng)時(shí)沒有信托法的確認(rèn)，然基金會(huì)的操作過程實(shí)質(zhì)上已構(gòu)成一個(gè)完整的公益信托。以專項(xiàng)基金為例，專項(xiàng)基金的設(shè)立需要基金會(huì)與捐贈(zèng)人之間約定基金的使用目的、財(cái)產(chǎn)的管理方法，有受益人的，還要約定受益人范圍以及受益人取得信托利益的方式。上述專項(xiàng)基金的運(yùn)作完全符合信托成立的要件：具備了信托三方當(dāng)事人、明確的信托目的、確定的信托財(cái)產(chǎn)和成立信托的意思表示。{2}《信托法》頒布后，公益信托有了自己明確的法律地位，基金會(huì)的運(yùn)作有了進(jìn)一步的法律保障，但基金會(huì)作為受托人無論在理論還是實(shí)踐中均存在不足之處：一是資產(chǎn)難以保值增值�；�金會(huì)的成員大多是社會(huì)知名人士和文化人士，他們沒有理財(cái)經(jīng)驗(yàn)，在管理和運(yùn)用信托財(cái)產(chǎn)方面缺乏科學(xué)性的指導(dǎo)，難以使公益基金保值增值；二是存在著濫用基金資金的現(xiàn)象�，F(xiàn)有法律對(duì)于基金會(huì)的各種活動(dòng)缺乏有效監(jiān)控，容易產(chǎn)生貪污或挪用基金資金的行為；三是對(duì)基金會(huì)的公益性質(zhì)沒有權(quán)威認(rèn)定�；�金會(huì)可以募集和接收社會(huì)捐贈(zèng)資金，并利用該資金從事公益事業(yè)，但是長期以來沒有明確對(duì)捐贈(zèng)和信托兩種行為作出界定，基金會(huì)接受的資金究竟是捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)還是信托財(cái)產(chǎn)存有爭論。如果有關(guān)組織和個(gè)人在委托基金會(huì)從事公益事業(yè)時(shí)，與基金會(huì)簽訂了信托合同，約定了信托成立的法定要件，雙方法律關(guān)系明確，這種情形下性質(zhì)并無疑問。但是很多組織和個(gè)人在向基金會(huì)提供資金時(shí)，并未與基金會(huì)簽訂嚴(yán)格的信托合同。根據(jù)《信托法》的規(guī)定，從法律形式上似乎并不具備公益信托的成立要件，這更進(jìn)一步加大了對(duì)其定性的困難。現(xiàn)實(shí)中，基金會(huì)常視這些財(cái)產(chǎn)為贈(zèng)與所得財(cái)產(chǎn)，又因缺乏相應(yīng)的監(jiān)管機(jī)制，結(jié)果這些捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)由基金會(huì)自主使用，違背了捐贈(zèng)者的意愿。

其次，可以通過基金會(huì)與信托投資公司合作開展業(yè)務(wù)的方式，解決上述問題�；�金會(huì)將財(cái)產(chǎn)委托給信托公司來管理，由信托公司發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢，實(shí)現(xiàn)信托財(cái)產(chǎn)的保值、增值，從而保護(hù)受益人和捐贈(zèng)人的利益。《信托投資公司管理辦法》第21條明確規(guī)定“信托投資公司可以依照《中華人民共和國信托法》的有關(guān)規(guī)定，接受公益信托”，這為信托投資公司的受托人資格提供了法律基礎(chǔ)。信托投資公司作為專業(yè)的投資理財(cái)公司，與基金會(huì)相比，具有很大的優(yōu)勢。信托投資公司可以通過對(duì)信托產(chǎn)品的設(shè)計(jì)，靈活地改變產(chǎn)品結(jié)構(gòu)來吸引各階層的投資者，將投資者的投資利益與實(shí)現(xiàn)公益目的很好地結(jié)合起來。基金會(huì)在吸引捐贈(zèng)資金的能力上比較有限，一般都是大型的企業(yè)以及純粹奉獻(xiàn)愛心的個(gè)人成為委托人。然而社會(huì)上更多的人是具有捐助慈善事業(yè)、奉獻(xiàn)愛心的美好愿望，但是財(cái)力有限、捐贈(zèng)的數(shù)額也有限的人，他們最希望達(dá)到的效果是個(gè)人利益和公共利益的同時(shí)滿足，個(gè)人投資收益與捐贈(zèng)慈善事業(yè)均能實(shí)現(xiàn)。此種愿望通過傳統(tǒng)的捐贈(zèng)基金會(huì)無法實(shí)現(xiàn)。信托投資公司卻可以通過信托產(chǎn)品的設(shè)計(jì)將投資人的自身利益與公共利益結(jié)合起來，信托為個(gè)人利益與公共利益共同實(shí)現(xiàn)的雙贏局面的取得打開了通道。雖然《信托法》第63條規(guī)定：“公益信托的信托財(cái)產(chǎn)及其收益，不得用于非公益目的�！睆�(qiáng)調(diào)了公益信托只能是純公益信托的原則，英美法系也不允許有混合目的的信托存在，但這在實(shí)踐中帶來了很多難以解決的問題。很多學(xué)者認(rèn)為在我國現(xiàn)有的國情狀況下，物質(zhì)生活和大眾的公共意識(shí)都處較低水平，不能再照搬這一模式。純公益目的的信托可能更便于管理，但是，將公益性質(zhì)和非公益性質(zhì)結(jié)合起來的信托在實(shí)踐中能夠發(fā)揮更大的作用，筆者也同意此種觀點(diǎn)，因此，應(yīng)對(duì)《信托法》的有關(guān)條款進(jìn)行修改。{3}

信托投資公司與基金會(huì)相比有更嚴(yán)密的組織管理結(jié)構(gòu)和監(jiān)管體系�！缎磐蟹ā穼�(duì)公益信托的受托人提出了更嚴(yán)格的監(jiān)管要求，包括每年一次的信托事務(wù)處理報(bào)告、信托終止后的終止報(bào)告和清算報(bào)告等。較之基金會(huì)而言，信托投資公司有更為嚴(yán)密的財(cái)務(wù)系統(tǒng)和更為可信的信息披露能力，有能力成為合格的受托人。信托投資公司的公益信托業(yè)務(wù)以信托產(chǎn)品形式，通過公示信托計(jì)劃、信托合同等較為成熟的方式進(jìn)行，明確約定各方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，從而避免了基金會(huì)作為受托人產(chǎn)生的定性模糊及未簽訂信托合同等現(xiàn)實(shí)問題。當(dāng)然，我國現(xiàn)有的法律法規(guī)對(duì)公益信托只規(guī)定了基本的框架，沒有具體的實(shí)施細(xì)則，因此，在操作上還存在很大的問題，比如，設(shè)立公益信托的批準(zhǔn)程序，公益信托資金對(duì)社會(huì)公益的救助方式，監(jiān)管人的具體監(jiān)管方式等等問題都需要明確。我國是一個(gè)大國，社會(huì)事業(yè)僅靠政府是無法全部解決的，因此，公益信托是一個(gè)很好的解決社會(huì)公益問題的路徑，既能吸納社會(huì)上的公益基金，又能解決很多老百姓急需解決的困難和問題，因此值得我們認(rèn)真研究和探索。【注釋】

作者簡介：朱志峰（1967—），男，吉林白城人，吉林省社科院《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》雜志社編輯，助理研究員。

*吉林省社會(huì)科學(xué)院《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》雜志社，吉林長春130033SocialScienceFront，JASS，Changchun，Jilin，130033

[1]參見徐虎：《論公益信托》，安徽大學(xué)碩士學(xué)位論文，201*年3月，第20—24頁。

[2]參見蓋麗娜：《公益信托受托人制度研究》，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，201*年4月，第20頁�！緟⒖嘉墨I(xiàn)】

{1}張淳。信托法原論（M）。南京：南京大學(xué)出版社，1994.

{2}金立新。探索中國模式的公益信托一中國社會(huì)科學(xué)院博士后工作站博士后龐洪梅談公益信托（N）。金融時(shí)報(bào)，201*—04—25.

{3}林嵐。我國公益信托發(fā)展面臨的困境及對(duì)策（J）。法治時(shí)代，201*，（3）。吉林省社科院《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》雜志社編輯·朱志峰

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