路域經(jīng)濟開發(fā)及土地(“房產(chǎn))確權(quán)變性工作總結(jié)

信陽服務(wù)區(qū)路域經(jīng)濟開發(fā)及土地（房產(chǎn)）確權(quán)變性

工作總結(jié)

前段時間接到公司路域經(jīng)濟開發(fā)及土地（房產(chǎn)）確權(quán)變性工作相關(guān)通知后，信陽服務(wù)區(qū)高度重視，制訂工作方案，組織人力物力，努力按照公司要求做好相關(guān)工作，現(xiàn)就這兩項工作進行總結(jié)如下：

一、路域經(jīng)濟開發(fā)工作總結(jié)

信陽服務(wù)區(qū)除做好日常主營業(yè)務(wù)外，也對部分閑置土地進行經(jīng)濟開發(fā)，增加服務(wù)區(qū)收入，提高員工生活水平，目前，對閑置土地的主要利用途徑為開發(fā)“綠色家園”，種植經(jīng)濟作物。201*年信陽服務(wù)區(qū)服務(wù)區(qū)共投入綠色家園專項資金79元購買種子及化肥，先后播種了辣椒、黃瓜、西紅柿、豇豆、南瓜等十幾種蔬菜作物，共收獲蔬菜197斤，價值人民幣335元，所產(chǎn)出的時令蔬菜都用于改善職工伙食。（具體數(shù)據(jù)見附表）

二、土地（房產(chǎn)）確權(quán)變性工作總結(jié)

信陽服務(wù)區(qū)接到公司有關(guān)通知后立即成立“信陽服務(wù)區(qū)土地（房產(chǎn)）確權(quán)變性工作領(lǐng)導(dǎo)小組”，制定《信陽服務(wù)區(qū)土地（房產(chǎn)）確權(quán)變性工作方案》，并按照《工作方案》認真開展各項工作，先同同信陽服務(wù)區(qū)房產(chǎn)證和土地證存放單位信陽分公司積極溝通聯(lián)系，做好各項調(diào)查表的上報工作，然后根據(jù)公司進一步要求，對房產(chǎn)情況調(diào)查表填寫進一步細分，分別對服務(wù)區(qū)東西兩區(qū)綜合樓、餐廳、電工房、水泵房、汽修廠等房產(chǎn)情況進行了逐項填報，并從財務(wù)室取得部分房產(chǎn)價值數(shù)據(jù)按公司要求予以填報。最后，進一步完善信陽服務(wù)區(qū)房產(chǎn)證和土地證相關(guān)證件復(fù)印件的整理存檔工作。

信陽服務(wù)區(qū)201*年12月9日

擴展閱讀：土地變性

工業(yè)用地想變性為商業(yè)用地，直接補交出讓金是否可以，是否還需要進行招拍掛？

土地改變用途為經(jīng)營性用地應(yīng)當以招標拍賣掛牌方式重新出讓。主要法律法規(guī)政策依據(jù)：

《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十八條“土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的土地用途的，應(yīng)當征得出讓方同意并經(jīng)土地管理部門和城市規(guī)劃部門批準，依照本章的有關(guān)規(guī)定重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，調(diào)整土地使用權(quán)出讓金，并辦理登記。”

《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類開發(fā)區(qū)加強建設(shè)用地管理的通知》（國辦發(fā)[201*]70號）第四點“四、加強對開發(fā)區(qū)建設(shè)用地的集中統(tǒng)一管理。開發(fā)區(qū)建設(shè)用地必須符合土地利用總體規(guī)劃并納入土地利用年度計劃，選址必須納入城市統(tǒng)一規(guī)劃管理。凡是違法下放農(nóng)用地轉(zhuǎn)用、土地征用和供地審批權(quán)，違法下放規(guī)劃管理權(quán)的，必須立即糾正，廢止有關(guān)文件。要嚴格按照法定程序征用土地，并按法定標準給予農(nóng)民合理補償和妥善安置，嚴禁拖欠、截留和挪用被征地農(nóng)民的補償費用。嚴禁低價協(xié)議出讓土地，協(xié)議供地必須提前公布供地方案。協(xié)議出讓的土地改變?yōu)榻?jīng)營性用地的，必須先經(jīng)城市規(guī)劃部門同意，由國土資源行政主管部門統(tǒng)一招標拍賣掛牌出讓。禁止將以征用方式取得的農(nóng)民集體所有土地用于農(nóng)業(yè)園區(qū)開發(fā)。各省、自治區(qū)、直轄市人民政府要對種植、養(yǎng)殖等農(nóng)業(yè)園區(qū)的建設(shè)用地標準(或比例)做出規(guī)定，防止將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，變相搞房地產(chǎn)�！�

《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》（國土資源部令第11號）第四條“商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。

前款規(guī)定以外用途的土地的供地計劃公布后，同一宗地有兩個以上意向用地者的，也應(yīng)當采用招標、拍賣或者掛牌方式出讓�！�

如果用途的變更符合城市規(guī)劃，按政策個人認為只要按市場價格補交差價就可以了，這是一個基本的原則。但是，在實際當中，不同的地方對這一原則的理解程度和政策執(zhí)行方式都不盡相同，比如規(guī)定對這類土地必須進入市場公開交易（招拍掛），又如只要按經(jīng)認可的市場評估價格補交清出讓金即可進入市場等等。歸總起來，這些操作的差別實際上可以理解為“應(yīng)補交的市場價”如何實現(xiàn)的問題，政策對此并沒有規(guī)定得很具體，地方如何操作就有了很大的靈活性，也就是說如果地方在執(zhí)行上頭的政策時可以采取更為嚴格的措施，比如2樓朋友說的“必須招拍掛”等等。值得注意的是，“必須招拍掛”個人認為需要有一定的前提，那就是土地使用權(quán)的取得方式，如果是以出讓方式取得的工業(yè)用地，由于使用權(quán)已經(jīng)被買斷（一定年期），因此強制性要求“招拍掛”的做法不妥當，有違物權(quán)的基本準則；但如果是劃撥用地，那政府就完全有權(quán)利要求進入有形市場公開交易。

《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類開發(fā)區(qū)加強建設(shè)用地管理的通知》（國辦發(fā)[201*]70號）第四點中的部分原文：“協(xié)議出讓的土地改變?yōu)榻?jīng)營性用地的，必須先經(jīng)城市規(guī)劃部門同意，由國土資源行政主管部門統(tǒng)一招標拍賣掛牌出讓�！�

招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范（試行）國土資源布201*年5月31日發(fā)布201*年8月1日實施規(guī)定：

“4．3招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)范圍

（1）供應(yīng)商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地以及有競爭要求的工業(yè)用地；（2）其他土地供地計劃公布后同一宗地有兩個或者兩個以上意向用地者的；

（3）劃撥土地使用權(quán)改變用途，《國有土地劃撥決定書》或法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當收回土地使用權(quán)，實行招標拍賣掛牌出讓的；

（4）劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，《國有土地劃撥決定書》或法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當收回土地使用權(quán)，實行招標拍賣掛牌出讓的；

（5）出讓土地使用權(quán)改變用途，《國有土地使用權(quán)出讓合同》約定或法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當收回土地使用權(quán)，實行招標拍賣掛牌出讓的；

（6）法律、法規(guī)、行政規(guī)定明確應(yīng)當招標拍賣掛牌出讓的其他情形。”

協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范（試行）國土資源部201*年5月31日發(fā)布201*年8月1日實施規(guī)定：

“4．3協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)范圍

出讓國有土地使用權(quán)，除依照法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當采用招標、拍賣或者掛牌方式外，方可采取協(xié)議方式，主要包括以下情況：

（1）供應(yīng)商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地以外用途的土地，其供地計劃公布后同一宗地只有一個意向用地者的；

（2）原劃撥、承租土地使用權(quán)人申請辦理協(xié)議出讓，經(jīng)依法批準，可以采取協(xié)議方式，但《國有土地劃撥決定書》、《國有土地租賃合同》、法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當收回土地使用權(quán)重新公開出讓的除外；

（3）劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓申請辦理協(xié)議出讓，經(jīng)依法批準，可以采取協(xié)議方式，但《國有土地劃撥決定書》、法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當收回土地使用權(quán)重新公開出讓的除外；（4）出讓土地使用權(quán)人申請續(xù)期，經(jīng)審查準予續(xù)期的，可以采用協(xié)議方式；（5）法律、法規(guī)、行政規(guī)定明確可以協(xié)議出讓的其他情形�！薄�8出讓土地改變用途等土地使用條件的處理

出讓土地申請改變用途等土地使用條件，經(jīng)出讓方和規(guī)劃管理部門同意，原土地使用權(quán)人可以與市、縣國土資源管理部門簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議》或重新簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》，調(diào)整國有土地使用權(quán)出讓金，但《國有土地使用權(quán)出讓合同》、法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當收回土地使用權(quán)重新公開出讓的除外。原土地使用權(quán)人應(yīng)當按照國有土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或重新簽訂的國有土地使用權(quán)出讓合同約定，及時補繳土地使用權(quán)出讓金額，并按規(guī)定辦理土地登記。

調(diào)整國有土地使用權(quán)出讓金額應(yīng)當根據(jù)批準改變用途等土地使用條件時的土地市場價格水平，按下式確定：

應(yīng)當補繳的土地出讓金額=批準改變時的新土地使用條件下土地使用權(quán)市場價格-批準改變時原土地使用條件下剩余年期土地使用權(quán)市場價格”

如何把工業(yè)用地轉(zhuǎn)化為商業(yè)或住宅用地

正常情況將工業(yè)用地改為商業(yè)用地的步驟：

1、前提條件：必須符合城市總體規(guī)劃，并需經(jīng)過規(guī)劃部門批準，需要土地部門的領(lǐng)導(dǎo)簽字意見

2、如果符合城市規(guī)劃可以改變?yōu)樯虡I(yè)用途的，按照現(xiàn)行土地出讓辦法的規(guī)定，其出讓應(yīng)當通過招標、拍賣或掛牌等方式公開進行，工業(yè)用地原使用人和買受人不得自行進行買賣。但有一個問題就是，把土地拿出去拍拍掛如何保證我們還能拿的到呢？到時候又是很多家公司競爭怎么辦？學(xué)學(xué)人家高手吧，碧桂園能做的到的（書上可沒寫教你如何拿地哦）！如果用途的變更符合城市規(guī)劃，按政策只要按市場價格補交差價就可以了，這是一個基本的原則（如果不想交差價，那就另當別論了）。

但是，在實際操作中，不同的地方政府對這一原則的理解程度和政策執(zhí)行方式都不盡相同，比如規(guī)定對這類土地必須進入市場公開交易（招拍掛），又如只要按經(jīng)認可的市場評估價格補交清出讓金即可進入市場等等。歸總起來，這些操作的差別實際上可以理解為“應(yīng)補交的市場價”如何實現(xiàn)的問題，政策對此并沒有規(guī)定得很具體，地方如何操作就有了很大的靈活性，也就是說如果地方在執(zhí)行上頭的政策時可以采取更為嚴格的措施，比如“必須招拍掛”等等。但是“必須招拍掛”需要有一定的前提，那就是土地使用權(quán)的取得方式，如果是以出讓方式取得的工業(yè)用地，由于使用權(quán)已經(jīng)被買斷，因此強制性要求“招拍掛”的做法不妥當，有違物權(quán)的基本準則；但如果是劃撥用地，那政府就完全有權(quán)利要求進入有形市場公開交易。

司法解釋：《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類開發(fā)區(qū)加強建設(shè)用地管理的通知》（國辦發(fā)[201*]70號）第四點中的部分原文：“協(xié)議出讓的土地改變?yōu)榻?jīng)營性用地的，必須先經(jīng)城市規(guī)劃部門同意，由國土資源行政主管部門統(tǒng)一招標拍賣掛牌出讓。”

3、通常的做法可由工業(yè)用地使用人與所在區(qū)縣的土地管理部門聯(lián)系，由土地的收購儲備機構(gòu)根據(jù)年度收購儲備計劃安排收儲

司法解釋：《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十八條“土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的土地用途的，應(yīng)當征得出讓方同意并經(jīng)土地管理部門和城市規(guī)劃部門批準，依照本章的有關(guān)規(guī)定重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，調(diào)整土地使用權(quán)出讓金，并辦理登記�！�

工業(yè)用地改變用途的依據(jù)和方式

編者按：近日，浙江省余姚市市委政研室陳清波致函《地產(chǎn)周刊》，反映他們在研究中發(fā)現(xiàn)一個有爭議的問題，前幾年協(xié)議出讓的國有工業(yè)用地，而現(xiàn)已改為商服用地的，是否必須收回其土地使用權(quán)后再經(jīng)招拍掛出讓？針對這個帶有普遍性的問題，編輯部約請中國土地礦產(chǎn)法律事務(wù)中心的鐘京濤進行了較為詳細的解答。鐘認為，工業(yè)用地要改變?yōu)樯虡I(yè)用地情況，需要注意兩點：一是現(xiàn)使用者要繼續(xù)使用的，需按規(guī)定補交相應(yīng)的土地出讓金，因工業(yè)用地和商業(yè)用地地價是不一樣的。二是政府收回協(xié)議出讓的工業(yè)用地使用權(quán)，重新以招拍掛方式出讓的做法缺少法律依據(jù)。鐘還認為，協(xié)議出讓是法律明確的一種出讓方式，現(xiàn)使用者是以合法方式獲取的工業(yè)用地使用權(quán)應(yīng)當受到保護，政府在土地收購儲備時應(yīng)避免強收強賣。

關(guān)于協(xié)議出讓國有工業(yè)用地改為經(jīng)營性用地，是由現(xiàn)使用者補辦手續(xù)還是由政府收回后重新招標拍賣掛牌出讓，在當前各地實踐中，是一個爭議較大并且做法不一的問題，對此，需要對現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章及有關(guān)文件進行全面深入的理解。

準確理解相關(guān)法規(guī)、規(guī)章條款的具體涵義

201*年7月1日國土資源部頒布實施的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》（以下簡稱11號令）規(guī)定，“商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓”。201*年8月1日施行的《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》（以下簡稱21號令）第十六條規(guī)定，以協(xié)議出讓方式取得國有土地使用權(quán)的土地使用者，需要將土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途改變?yōu)樯虡I(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用途的，應(yīng)當取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，按變更后的土地用途，以變更時的土地市場價格補交相應(yīng)的土地使用權(quán)出讓金，并依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。201*年3月18日，國土資源部和監(jiān)察部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于繼續(xù)開展經(jīng)營性土地使用權(quán)招標拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》（國土資發(fā)[201*]71號，以下簡稱71號文）規(guī)定，對8月31日后以歷史遺留問題為由采用協(xié)議方式出讓經(jīng)營性土地使用權(quán)的，要從嚴查處。

從上述規(guī)定來看，似乎21號令的規(guī)定與11號令、71號文存在沖突，即協(xié)議出讓的工業(yè)用地改變用途為商服用地時政府部門所作的“合同變更或重新簽訂合同”，是否在11號令和71號文所禁止的范圍內(nèi)，是否與經(jīng)營性用地招拍掛的規(guī)定相違背。對此，通過全面深入分析相關(guān)規(guī)定，可以看出這里并不矛盾。協(xié)議出讓土地是我國法律中規(guī)定的一種土地出讓方式，通過這一方式取得的土地使用權(quán)與招拍掛方式取得的土地使用權(quán)一樣受到法律的嚴格保護。土地使用權(quán)人在土地使用過程中根據(jù)土地利用的需要，可以申請將土地用途改為經(jīng)營性用地，只要按規(guī)定經(jīng)有關(guān)部門批準并辦理相關(guān)手續(xù)，補交土地出讓金即可，政府統(tǒng)一收回重新招拍掛的做法并沒法律依據(jù)。

21號令第十六條規(guī)定的出讓合同變動與11號令和71號文中規(guī)定的禁止協(xié)議方式出讓經(jīng)營性用地有本質(zhì)的區(qū)別

這兩種行為的性質(zhì)不同。11號令和71號文中所禁止的協(xié)議方式出讓經(jīng)營性用地行為，是政府主動實施的一種土地出讓行為；21號令第十六條中規(guī)定的行為不是一種土地出讓行為，而是政府根據(jù)土地使用者改變土地用途的申請而作出的一種行政許可行為。從71號文的立法背景及內(nèi)容來看，協(xié)議出讓工業(yè)用地改變用途，并不屬于歷史遺留問題，因此，也就無所謂對這一方式的禁止。這兩種行為對土地權(quán)利的影響不同。11號令和71號文中所禁止的協(xié)議方式出讓經(jīng)營性用地，是一種權(quán)利設(shè)定，通過協(xié)議出讓，土地使用者得到了一種出讓土地使用權(quán)；而21號令第十六條中規(guī)定的合同變更或重新簽訂合同，是一種權(quán)利內(nèi)容的變動，而不是重新設(shè)定，它是以已有土地權(quán)利為基礎(chǔ)而進行權(quán)利內(nèi)容變動。

這兩種行為出現(xiàn)在不同的國有土地管理環(huán)節(jié)上。11號令和71號文中所禁止的協(xié)議方式出讓經(jīng)營性用地行為，是指政府在一級市場中直接通過協(xié)議方式向市場供地的行為；21號令第十六條規(guī)定的行為是出現(xiàn)在土地使用權(quán)出讓后土地使用者利用土地的過程中。

21號令第十六條是對已有規(guī)定的補充和完善

對于出讓土地改變用途，我國現(xiàn)行法律法規(guī)中已有明確規(guī)定，1995年頒布的《城市房地產(chǎn)管理法》第十七條規(guī)定：土地使用者需要改變土地出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金。201*年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》（國發(fā)[201*]15號）規(guī)定，土地使用者需要改變原批準用地的土地用途、容積率等，必須依法報經(jīng)市、縣人民政府批準。對于出讓土地，凡改變用途、容積率的，應(yīng)按規(guī)定補交不同用途和容積率的土地差價。

可見，土地使用者對其協(xié)議出讓方式取得的土地改變用途，法律中并沒有明文禁止，相反，法律中明確了具體的操作程序。為進一步規(guī)范這一行為，國土資源部201*年發(fā)布21號令第十六條對此又作了具體規(guī)定，明確提出了“按變更后的土地用途，以變更時的土地市場價格補交相應(yīng)的土地使用權(quán)出讓金”，這就在一定程度上彌補了原有規(guī)定的不足，防止了以此來規(guī)避經(jīng)營性用地招拍掛，保證了國有土地收益最大化。

21號令第十六條適用的條件

從當前規(guī)定來看，21號令第十六條適用的條件應(yīng)該包括以下方面：1．土地權(quán)利人已通過協(xié)議出讓方式取得了完整的土地使用權(quán)；2．取得原出讓方和規(guī)劃部門同意，應(yīng)該說，只要符合規(guī)劃及有關(guān)條件，有關(guān)主管部門就應(yīng)該批準；3．按新用途及當時的市場價補交出讓金；4．變更協(xié)議或重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同。這里的重新簽訂合同，也是對原有合同的一種調(diào)整，而不是重新出讓。協(xié)議出讓土地使用權(quán)收回應(yīng)受到嚴格限制

土地使用權(quán)的收回與土地征收、征用一樣，是作為剝奪權(quán)利人財產(chǎn)權(quán)的一種強制措施。根據(jù)《立法法》規(guī)定，對非國有財產(chǎn)征收的事項，除全國人大及其常委會授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)的外，只能在法律中規(guī)定。從當前立法來看，它應(yīng)僅限制在《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等法律中規(guī)定的為公共利益需要、為實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建、土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲批準的，以及滿兩年未動工開發(fā)的等法律有明確規(guī)定的情形下。除此之外，政府不能隨意行使收回權(quán)，只能與權(quán)利人協(xié)商收購。實踐中，那些通過土地使用收回來實現(xiàn)政府收益的做法應(yīng)是嚴厲禁止的。

建設(shè)工程“內(nèi)部承包經(jīng)營”和“施工掛靠”如何判定？

1999年，建設(shè)部頒布第53號令《關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定》，規(guī)定了掛靠的判定標準：（1）有無資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)（包括所有權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)、受益權(quán)等）關(guān)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證；（2）有無統(tǒng)一的財務(wù)制度管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算；（3）有無嚴格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動、聘用手續(xù)。凡不具備上述條件之一的，定為掛靠行為。

201*年，國務(wù)院頒布第370號令《無照經(jīng)營查處取締辦法》，對無照經(jīng)營行為的查處取締作出了規(guī)定。建設(shè)工程方面可以參照的判斷標準概括如下：施工設(shè)備的投入、管理人員勞動關(guān)系、工程款投資和收支、工程質(zhì)量安全生產(chǎn)的責(zé)任承擔、項目利潤盈虧風(fēng)險承擔、材料采購主體等方面。

201*年，建設(shè)部第124號令《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》指出：分包工程發(fā)包人（即建設(shè)工程施工合同中的承包人）沒有將其承包的工程進行分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機構(gòu)的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、項目核算負責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同掛靠經(jīng)營。

根據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，結(jié)合建設(shè)工程現(xiàn)實狀態(tài)以及司法審判實踐經(jīng)驗，判定是合法的“工程內(nèi)部承包”還是違法的“施工掛靠”，可以從四個方面加以判斷。

首先，施工現(xiàn)場管理人員是否真正屬于施工承包單位，為第一標準。

“掛靠人”通常也持有被掛靠單位的營業(yè)執(zhí)照副本、授權(quán)書、聘任書等，參加投標，并授權(quán)簽訂工程承包合同。但是，施工現(xiàn)場管理人員，包括承包人代表、總工程師、項目經(jīng)理、技術(shù)員、施工員、安全員、材料員和資料員等，是否屬于施工承包單位。不僅要核查勞動合同、聘任合同，也不僅要查看工資發(fā)放，證書注冊、社會保險和外來綜合保險繳納等更是真實可靠。

其次，財務(wù)收支是否為施工承包單位統(tǒng)一管理，也是重要的判斷標準。包括資金投入、工程款支付、材料款支付、工資支付等方面。第三，工程質(zhì)量安全是否獨自承擔。

第四，是否獨立核算、自負盈虧。

“工程承包經(jīng)營”和“施工掛靠”的關(guān)系，好比“直營店”和“加盟店”的關(guān)系。

三、“工程承包經(jīng)營”和“施工掛靠”的法律風(fēng)險。

“工程承包經(jīng)營”和“施工掛靠”相同的法律風(fēng)險主要有建設(shè)工程質(zhì)量安全風(fēng)險，包括刑事責(zé)任風(fēng)險；經(jīng)濟風(fēng)險，包括材料商、民工工資、反索賠經(jīng)濟責(zé)任等；另外，施工掛靠還存在行政處罰風(fēng)險。這里主要談?wù)勈┕ず贤瑹o效的后果區(qū)別。

無論多大風(fēng)險，施工企業(yè)無論基于建筑企業(yè)的工程業(yè)績考慮，經(jīng)濟指標以及經(jīng)濟效益等考慮，建筑施工企業(yè)都不可能放棄掛靠經(jīng)營，其狀態(tài)非“痛并快樂著”，而是“快樂并痛著”。一方面目前的法律對“施工掛靠”的雙方都沒有嚴厲的法律制裁，不僅如此，司法解釋還規(guī)定承包人可以參照合同的約定請求支付工程款；另一方面，包括發(fā)包人在內(nèi)的各方當事人，如果不發(fā)生糾紛，不到法院、仲裁委，合同就履行了，司法機構(gòu)不會啟動確認施工合同無效的法律程序；同時，發(fā)包人不是不知道，要么半睜眼睛，要么一拍即合。福建省一家總承包一級的民營施工企業(yè)，201*年建設(shè)施工產(chǎn)值約二十億。全部是屬于“施工掛靠”性質(zhì)，公司只收管理費。而且與掛靠人以及現(xiàn)場管理人員也不簽訂任何勞動合同。好像過去的地主依靠土地收取地租，他依靠一級資質(zhì)出借、出租，每年收取幾千萬元的管理費，或者叫地租。

施工合同有效和無效的法律后果有何區(qū)別？

筆者在嘉定區(qū)法院代理的一件建設(shè)工程合同糾紛案件，我們代理的是甲方業(yè)主，因拖欠施工企業(yè)工程款三、四年了，而且還是墊資項目，遇到“墊資”和“拖欠工程款”兩座大山，不排除簽訂施工合同時還遭到“壓價”的大山，不幸遭遇可想而知。施工企業(yè)起訴時獅子大開口，本金按照決算價2500萬元支付，違約金累計900多萬。我們接受被告的委托后，確定兩條代理思路：一是取證主張屬于施工掛靠，施工合同無效，從源頭堵住違約金，讓其失去法律依據(jù)；二是工程結(jié)算出現(xiàn)爭議，法院委托造價鑒定。庭審后，法院基本上采納被告的代理意見。

四、建筑施工企業(yè)風(fēng)險控制措施

許多建筑企業(yè)家以及行業(yè)管理專家和法律專家，都細致論述了風(fēng)險內(nèi)控的措施，包括對掛靠人資信調(diào)查和財產(chǎn)擔保，包括限權(quán)措施和財務(wù)統(tǒng)一，包括加強工程質(zhì)量管理和簽證、索賠，包括參與結(jié)算和審價等等。

筆者從另外三個方面建議，一是要制定工程承包既增產(chǎn)又增收評估流程；二是要完善體制，讓施工掛靠轉(zhuǎn)變?yōu)楣こ虄?nèi)部承包；三是制定公司發(fā)展戰(zhàn)略，將工程內(nèi)部承包逐步納入企業(yè)分公司建設(shè)范疇。

如何定性內(nèi)部承包

內(nèi)部承包模式現(xiàn)已成為眾多建筑企業(yè)首選的經(jīng)營模式。在此種經(jīng)營模式下，對于施工人員、施工物資及資金等眾多施工因素的篩選、組織等均歸于內(nèi)部承包人，同時，施工過程中產(chǎn)生的相關(guān)義務(wù)亦歸于內(nèi)部承包人。現(xiàn)筆者試圖通過對內(nèi)部承包合同與勞動合同之分析比較，淺析建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同之法律性質(zhì)。

一、建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同之概念

所謂建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同，是指建筑企業(yè)與其內(nèi)部職工之間簽訂的一份協(xié)議，該協(xié)議就企業(yè)許可內(nèi)部職工在企業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)組織施工人員、施工物資及資金等眾多施工因素，完成一定的項目施工，實行獨立核算，自負盈虧，向企業(yè)繳納管理費，以及企業(yè)負責(zé)事項等方面進行了約定。

二、建筑企業(yè)內(nèi)部承包的法律特征

由前述建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同概念，可見建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同具有如下基本法律特征：1、建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同主體之限制性

建筑建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同主體限于建筑企業(yè)與其內(nèi)部承包人。2、內(nèi)部獨立核算，自負盈虧

三、建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同之法律定性

對于建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同一旦發(fā)生爭議究竟應(yīng)適用何種法律，理論界及實務(wù)界一直存在爭議。1、內(nèi)部承包合同應(yīng)受勞動法調(diào)整

有的學(xué)者認為內(nèi)部承包合同與合同法意義上的合同存在如下諸多差別：

①主體范圍不同，即合同的主體是平等主體，而建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同的主體是作為用人單位的建筑企業(yè)和與之具有勞動關(guān)系的勞動者，二者之間具有管理與被管理、支配與被支配的關(guān)系，屬于不平等主體；②履行方式不同，即合同主體只是按照合同的約定以自己的意志獨立履行義務(wù)，而內(nèi)部承包合同主體之間相互有隸屬關(guān)系，勞動者除受外在合同的約束外，還要受企業(yè)意志的約束。

③違約責(zé)任的承擔方式不同。違反合同的，應(yīng)承擔違約責(zé)任，而違反內(nèi)部承包合同的，內(nèi)部承包人一般得接受用人單位的行政管理處分。

綜上，有學(xué)者認為內(nèi)部承包合同是作為用人單位的企業(yè)和與之具有勞動關(guān)系的勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間為完成一定生產(chǎn)任務(wù)而訂立的協(xié)議，與合同法意義上的合同有著本質(zhì)的區(qū)別，而與勞動合同的性質(zhì)最為接近。所以，企業(yè)內(nèi)部承包合同理應(yīng)受勞動法調(diào)整。2、內(nèi)部承包合同應(yīng)受合同法調(diào)整

有學(xué)者認為，內(nèi)部承包合同應(yīng)受合同法調(diào)整，基于如下理由：

①雖然內(nèi)部承包合同之合同主體具有特殊性，即主體間具有隸屬關(guān)系，但是，此種隸屬關(guān)系并不能左右整個內(nèi)部承包合同的內(nèi)容。內(nèi)部承包合同的內(nèi)容亦充分顯示了合同法意義上合同所具有的平等、自愿、等價有償?shù)仍瓌t。

②內(nèi)部承包合同明顯體現(xiàn)了對價原則。企業(yè)許可內(nèi)部承包人使用其資質(zhì)是為了獲得管理費，而承包者支付管理費是為了獲得企業(yè)資質(zhì)的使用許可，從而取得內(nèi)部承包的收益。

綜上，有學(xué)者認為企業(yè)內(nèi)部承包合同之間構(gòu)成的是平等民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，大部分應(yīng)適用合同法的調(diào)整。

同時，勞動部辦公廳頒布的《關(guān)于履行企業(yè)內(nèi)部承包責(zé)任合同的爭議是否受理的復(fù)函》中明確答復(fù)：“職工與企業(yè)因執(zhí)行承包合同中有關(guān)勞動權(quán)利義務(wù)方面的規(guī)定發(fā)生的爭議，屬于勞動爭議�！�

《上海市高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題意見》第七條亦規(guī)定：“用人單位與勞動者之間簽訂的內(nèi)部承包、租憑合同涉及應(yīng)由勞動合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)而產(chǎn)生的爭議，應(yīng)認為該爭議屬于勞動爭議，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)予受理。勞動者與用人單位之間的勞動合同中不屬于勞動爭議范圍的糾紛（如承包條款、租賃基數(shù)等），勞動爭議仲裁委員會不予受理�！�

可見，建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同除涉及應(yīng)由勞動合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)而產(chǎn)生的爭議外，應(yīng)適用合同法的調(diào)整。

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