PPT反不正當(dāng)競爭法

反不正當(dāng)競爭法

第一節(jié)概述不正當(dāng)競爭的定義

不正當(dāng)競爭行為的特征:1．行為主體的主觀動(dòng)機(jī)是為了爭奪交易機(jī)會(huì)，增大市場占有份額，獲取競爭優(yōu)勢(shì)。2．行為主體為經(jīng)營者，即從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。3．是違反公認(rèn)商業(yè)道德和市場秩序的行為；4．是破壞競爭秩序的行為

第二節(jié)仿冒行為

商業(yè)混同行為+質(zhì)量標(biāo)志欺騙行為(一)假冒他人注冊(cè)商標(biāo)

第一，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人的許可，在同一種或類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的；第二，銷售侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的；第三，偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)和銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的；第四，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將其更換商標(biāo)的商品又投入市場的。第五，給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。

（二）擅自使用知名商品特有的或近似的名稱、包裝、裝潢，造成混淆（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品（四）偽造或冒用質(zhì)量標(biāo)志、偽造產(chǎn)地，對(duì)商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示

第三節(jié)虛假宣傳引人誤解的虛假宣傳（表示）１．主體（１）廣告Ａ廣告主指為推銷商品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人。Ｂ廣告經(jīng)營者指受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人。Ｃ廣告發(fā)布者指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。（２）其他宣傳

：發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。虛假宣傳的相對(duì)人4．《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定：“經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對(duì)商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。廣告的經(jīng)營者，在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款�！薄稄V告法》規(guī)定：“違反本法規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告主停止發(fā)布、并以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響并處廣告費(fèi)用1倍以上5倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！钡谒墓�(jié)商業(yè)賄賂（一）定義：經(jīng)營者為銷售或購買商品采用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為。（二）行為特征：1。給付賄賂的行為主體是經(jīng)營者2。行為人的目的是推銷或者購買商品3。行為人的手段是采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂。4.行為人的主觀表現(xiàn)

（三）回扣

經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對(duì)方單位或者個(gè)人回扣的,以行賄論處；對(duì)方單位或者個(gè)人在暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營

者銷售或者購買商品的，可以以明示方式給對(duì)方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對(duì)方折扣，給中間人傭金的，必須如實(shí)入帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實(shí)入帳。折扣即商品購銷中的讓利，是指經(jīng)營者在銷售商品時(shí)，以明示并如實(shí)入帳的方式給予對(duì)方的價(jià)格優(yōu)惠。傭金是經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務(wù)報(bào)酬。

第五節(jié)商業(yè)誹謗一．構(gòu)成要件

（一）捏造散布虛偽事實(shí)的行為（二）主觀過錯(cuò)（三）已經(jīng)或可能造成商業(yè)信譽(yù)的損失二．“經(jīng)營者不得利用告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳�！�

第六節(jié)不當(dāng)促銷一．不當(dāng)有獎(jiǎng)銷售

（一）有獎(jiǎng)銷售的兩種類型：附贈(zèng)式和抽獎(jiǎng)式

凡以抽簽、搖號(hào)等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎(jiǎng)的，均屬于抽獎(jiǎng)方式。

抽簽、搖號(hào)是典型的抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售方式，但抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售并不限于這些方式。在有獎(jiǎng)銷售中，凡以偶然性的方式?jīng)Q定參與人是否中獎(jiǎng)的，均屬于抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售。

二．法律規(guī)定

（一）欺騙性的有獎(jiǎng)銷售行為

1.謊稱有獎(jiǎng)銷售或者對(duì)所設(shè)獎(jiǎng)的種類，中獎(jiǎng)概率，最高獎(jiǎng)金額，總金額，獎(jiǎng)品種類、數(shù)量、質(zhì)量、提供方法等作虛假不實(shí)的表示。2.采取不正當(dāng)?shù)氖侄喂室庾寖?nèi)定人員中獎(jiǎng)。

3.故意將設(shè)有中獎(jiǎng)標(biāo)志的商品、獎(jiǎng)券不投放市場或者不與商品、獎(jiǎng)券同時(shí)投放市場；故意將帶有不同獎(jiǎng)金金額或者獎(jiǎng)品標(biāo)志的商品、獎(jiǎng)券按不同時(shí)間投放市場。4.其他欺騙性有獎(jiǎng)銷售行為。

經(jīng)營者舉辦有獎(jiǎng)銷售，應(yīng)當(dāng)向購買者明示其所設(shè)獎(jiǎng)的種類、中獎(jiǎng)概率、獎(jiǎng)金金額或者獎(jiǎng)品種類、兌獎(jiǎng)時(shí)間、方式等事項(xiàng)。屬于非現(xiàn)場即時(shí)開獎(jiǎng)的抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售，告知事項(xiàng)還應(yīng)當(dāng)包括開獎(jiǎng)的時(shí)間、地點(diǎn)、方式和通知中獎(jiǎng)?wù)叩臅r(shí)間、方式。經(jīng)營者對(duì)已經(jīng)向公眾明示的前款事項(xiàng)不得變更。在銷售現(xiàn)場即時(shí)開獎(jiǎng)的有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)，對(duì)超過500元以上獎(jiǎng)的兌獎(jiǎng)情況，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)隨時(shí)向購買者明示。違反前述規(guī)定，隱瞞事實(shí)真相的，視為欺騙性有獎(jiǎng)銷售。

(二)利用有獎(jiǎng)銷售的手段推銷質(zhì)次價(jià)高的商品(三)最高獎(jiǎng)金額超過5千元的抽獎(jiǎng)銷售行為

以非現(xiàn)金的物品或者其他經(jīng)濟(jì)利益作獎(jiǎng)勵(lì)的，按照同期市場同類商品或者服務(wù)的正常價(jià)格折算其金額。經(jīng)營者以價(jià)格超過５０００元的物品的使用權(quán)作為獎(jiǎng)勵(lì)的，不論使用該物品的時(shí)間長短；經(jīng)營者以提供就業(yè)機(jī)會(huì)、聘為各種顧問等名義，并以解決待遇、給付工薪等方式設(shè)置獎(jiǎng)勵(lì)，不論獎(jiǎng)勵(lì)現(xiàn)金、物品（包括物品的使用權(quán)）或者其他經(jīng)濟(jì)利益，也不論是否要求中獎(jiǎng)?wù)叱袚?dān)一定義務(wù)，最高獎(jiǎng)的金額（包括物品的價(jià)格、經(jīng)濟(jì)利益的折算）超過５０００元的；經(jīng)營者單獨(dú)或與有關(guān)單位聯(lián)合利用社會(huì)福利彩票、體育彩票設(shè)置獎(jiǎng)勵(lì)推銷商品，最高獎(jiǎng)的金額超過５０００元的。

二．不當(dāng)?shù)蛢r(jià)

經(jīng)營者不得以排擠競爭對(duì)手為目的，以低于成本的價(jià)格銷售商品。有下列情形之一的，不屬于不正當(dāng)競爭行為：(一)銷售鮮活商品；(二)處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；(三)季節(jié)性降價(jià)；(四)因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價(jià)銷售商品。

與傾銷的區(qū)別：傾銷是同一商品在不同國家市場上的價(jià)格歧視(1)價(jià)格條件(2)適用領(lǐng)域(3)結(jié)果要件(4)處理方式第七節(jié)商業(yè)秘密一.商業(yè)秘密的歷史

二．商業(yè)秘密與專利的區(qū)別

（一）權(quán)利主體（二）保護(hù)期限（三）地域范圍三．商業(yè)秘密的要件

商業(yè)秘密是不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性，并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。（一）新穎性+相對(duì)秘密性（二）價(jià)值性（三）實(shí)用性（四）保密性

四．商業(yè)秘密的消滅五．商業(yè)秘密權(quán)

六．反法禁止的侵犯商業(yè)秘密行為

（一）1．盜竊、利誘、脅迫或其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；2．披露、使用或允許他人使用以前款手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密

（二）1．違反約定；2．違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密

（三）第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

七．侵犯商業(yè)秘密法律責(zé)任

（一）行政責(zé)任：責(zé)令停止違法行為，并可以根據(jù)情節(jié)處以l萬元以上20萬元以下的罰款。處罰時(shí)，對(duì)侵權(quán)物品可以作如下處理：(1)責(zé)令并監(jiān)督侵權(quán)人將載有商業(yè)秘密的圖紙、軟件及其他有關(guān)資料返還權(quán)利人；(2)監(jiān)督侵權(quán)人銷毀使用權(quán)利人商業(yè)秘密生產(chǎn)的、流入市場將會(huì)造成商業(yè)秘密公開的產(chǎn)品。但權(quán)利人同意收購、銷售等其他處理方式的除外。

（二）民事責(zé)任：1責(zé)令停止違法行為；2賠償損失：被侵害的經(jīng)營者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵犯其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用

（三）刑事責(zé)任：侵犯商業(yè)秘密罪有侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金

擴(kuò)展閱讀：反不正當(dāng)競爭法及案例研究課件

總則部分

競爭是市場主體爭取交易機(jī)會(huì)或交易優(yōu)勢(shì)的活動(dòng)。

一、反不正當(dāng)競爭法的立法目的

立法目的是制定、解釋、適用乃至法律理論研究的依據(jù)和指南。

第一條為保障社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵(lì)和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，制定本法。（一）保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益

《反不正當(dāng)競爭法》對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》有何關(guān)系？

案例分析1：某市工商局接到舉報(bào)，稱中國人民保險(xiǎn)公司某市分公司對(duì)保險(xiǎn)車玻璃破碎定損后，指定用戶到福耀公司設(shè)在某市的經(jīng)銷店安裝福耀玻璃。某市工商局立案查明，中國人民保險(xiǎn)公司某市分公司理賠中心于7月16日發(fā)出《關(guān)于規(guī)范詢報(bào)價(jià)有關(guān)問題的通知》要求：“受損保險(xiǎn)車輛需要更換玻璃的，必須在總公司指定的當(dāng)?shù)馗Ｒ�公司更換�！辈糠周囍骱退緳C(jī)證實(shí)，保險(xiǎn)公司在車險(xiǎn)定損后讓客戶到福耀安裝玻璃。工商局認(rèn)為分公司利用理賠的優(yōu)勢(shì)地位，限定投保人和受益人如車輛受損需更換玻璃必須到福耀去更換，違法了《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定：公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭。及《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》第四條“公用企業(yè)在市場交易中，不得實(shí)施下列限制競爭的行為：（二）限定用戶、消費(fèi)者只能購買和使用其指定的經(jīng)營者生產(chǎn)或者經(jīng)銷的商品，而不得購買和使用其他經(jīng)營者提供的符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求的同類商品；”構(gòu)成不正當(dāng)競爭，處罰款15萬元。保險(xiǎn)公司不服，提起訴訟。理由之一是，其定損后的推薦，客戶都表示滿意，物美價(jià)廉，由于沒有損害消費(fèi)者的權(quán)益，因此不夠成不正當(dāng)競爭。試分析。

在《反法》中，保護(hù)的是消費(fèi)者的根本利益而不僅僅是具體的、特定的直接的利益。競爭法對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)是一種深層次的保護(hù)，即通過維護(hù)競爭秩序和提高經(jīng)濟(jì)效率，從整體上導(dǎo)致產(chǎn)品質(zhì)量提高和價(jià)格降低，使消費(fèi)者福利最大化。盡管不排除對(duì)消費(fèi)者的直接具體保護(hù)（如虛假宣傳，搭售），但與《消法》相比，其立足于從根本上整體上保護(hù)消費(fèi)者利益。

（二）保護(hù)經(jīng)營者的合法權(quán)益

1、什么是經(jīng)營者？

本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下簡稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。

此概念過于狹窄，不科學(xué)。經(jīng)營者包括（1）為自己謀求競爭優(yōu)勢(shì)的（2）為他人謀求競爭優(yōu)勢(shì)的（3）破壞他人競爭優(yōu)勢(shì)的

《江西省反不正當(dāng)競爭條例》經(jīng)營者以外的組織和個(gè)人，其行為妨礙公平競爭的，適用本條例。

2、經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系

本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。

一般認(rèn)為，反法是調(diào)整具有競爭關(guān)系的法律主體之間的關(guān)系的法律。如何理解經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系呢？

（1）學(xué)說性的見解

中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)中心系列教材《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)教程》的全冊(cè)之一《知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟教程》認(rèn)為：行為人于相對(duì)人之間是否存在競爭關(guān)系是審查不正當(dāng)競爭行為應(yīng)當(dāng)注意的問題之一，競爭關(guān)系的存在，是構(gòu)成不正當(dāng)競爭的前提和基礎(chǔ)，沒有競爭關(guān)系，不會(huì)發(fā)生不正當(dāng)競爭。

但沒有對(duì)競爭關(guān)系做出抽象解釋。大都理解為同行業(yè)競爭者。（2）實(shí)踐

案例分析2、北京冠林電子技術(shù)開發(fā)公司于北京智慧名堂商貿(mào)有限責(zé)任公司商業(yè)詆毀案北京智慧名堂于3月分別在北京302，320，332路公共汽車上登載廣告，為其經(jīng)營的“百腦匯資訊廣場”做宣傳和招商，其廣告內(nèi)容是：現(xiàn)在買電腦絕對(duì)后悔，百腦匯資訊廣場5月驚喜價(jià)。此外，北京智慧名堂還通過向消費(fèi)者發(fā)放問卷調(diào)查等方式進(jìn)行“現(xiàn)在買電腦絕對(duì)后悔，百腦匯資訊廣場5月驚喜價(jià)”的宣傳。北京冠林是經(jīng)營電腦的公司，北京冠林認(rèn)為北京智慧名堂利用廣告做引人誤解的虛假宣傳，誤導(dǎo)消費(fèi)者，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

北京智慧名堂認(rèn)為“5月驚喜價(jià)”，是基于電腦產(chǎn)品的性能不斷提高而價(jià)格不斷下跌而提出，不是虛假宣傳；同時(shí)，北京智慧名堂認(rèn)為二者不是同行業(yè)的經(jīng)營者，沒有競爭關(guān)系，北京冠林是經(jīng)營電腦的公司的，而北京智慧名堂經(jīng)營的百腦匯資訊廣場本身不賣電腦，而是通過向入駐百腦匯資訊廣場的廠商、零售分銷商提供專業(yè)的營銷服務(wù)、專賣管理和資源整合服務(wù)，向消費(fèi)者提供購前服務(wù)培訓(xùn)和售后服務(wù)等經(jīng)營一個(gè)現(xiàn)代化的大賣場。試分析二者之間是否具有競爭關(guān)系？

分析：并不是經(jīng)營相同商品的經(jīng)營者之間才會(huì)具有競爭關(guān)系。二者都是通過電腦盈利，有競爭關(guān)系。

案例分析3，內(nèi)容見案例分析1

保險(xiǎn)公司與生產(chǎn)汽車玻璃的經(jīng)營者之間,是不同的市場主體，二者具有競爭關(guān)系嗎？分析：從立法目的出發(fā)，經(jīng)營者只要在從事或參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中損害了競爭秩序，就應(yīng)當(dāng)使用反不正當(dāng)競爭法予以規(guī)范。

（三）維護(hù)公平的競爭秩序

1、保護(hù)競爭意味著并不限于保護(hù)看得見的現(xiàn)有競爭者。

2、保護(hù)競爭意味著并不是簡單地以競爭對(duì)手是否受到損害來判斷是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的行為。

二、一般條款

第二條經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。

（一）含義

1、規(guī)定了認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的抽象條件，即給出了認(rèn)定和識(shí)別不正當(dāng)競爭行為的最一般條件，而沒有也不可能描述不正當(dāng)競爭行為的具體特征；

2、是法院或行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在法律具體例舉的不正當(dāng)競爭行為以外認(rèn)定其它不正當(dāng)競爭行為

的條款；

3、是一種開放式的條款，由于其具有抽象性，據(jù)此可以認(rèn)定不特定的不正當(dāng)競爭行為，具有

廣泛的實(shí)用性。

從形式上說，反法的第二條即為一般條款。但依據(jù)立法者的介紹，反法只調(diào)整第二章規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，不允許執(zhí)法機(jī)關(guān)根據(jù)原則規(guī)定和不正當(dāng)競爭的定義去認(rèn)定新的不正當(dāng)競爭的行為。

從行政執(zhí)法的角度看，由于第二條沒有相應(yīng)的行政處罰，行政部門無從認(rèn)定新的不正當(dāng)競爭行為，它不是一般條款。

案例分析4，甲乙二企業(yè)均為經(jīng)營計(jì)算機(jī)的企業(yè)，乙企業(yè)的法定代表人A曾經(jīng)式甲企業(yè)的法定代表人，乙企業(yè)以甲企業(yè)的名義致函該地郵局：“我司因業(yè)務(wù)需要，即日起從C處遷往D處，請(qǐng)將有關(guān)郵件送往D處�！碑�(dāng)時(shí)，D處為乙企業(yè)經(jīng)營場所，C處為甲企業(yè)經(jīng)營場所甲企業(yè)原來與郵局簽訂的合同中，法定代表人即為A。分析是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為？

分析：典型的仿冒行為，即通過冒用他人的營業(yè)場所和法定代表人，使人將其誤認(rèn)為其他經(jīng)營者。最終導(dǎo)致市場主體混淆，在魚目混珠中獲取競爭優(yōu)勢(shì)。但《反法.》沒有規(guī)定此種仿冒行為。

（二）完善一般條款

有弊：1、損害了法律的確定性、可預(yù)見性、安全性，使經(jīng)營者缺乏安全感。2、立法當(dāng)初，對(duì)不正當(dāng)競爭行為認(rèn)識(shí)不足，司法、執(zhí)法隊(duì)伍的缺陷。有利：1、有利于克服法律的不周延性、滯后性等固有缺陷。2、與其他法律相比，反不正當(dāng)競爭法具有更大的不確定性。3、經(jīng)過多年發(fā)展已形成一支較高素質(zhì)的執(zhí)法隊(duì)伍。

完善：1、在第二條中加入：國務(wù)院監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)本法的原則，認(rèn)定并公布其他的不正當(dāng)競爭行為。

2、設(shè)定與一般條款相應(yīng)的行政處罰條款。

3、為減少一般條款對(duì)法律預(yù)見性、確定性、安全性的損害、在立法時(shí)盡量將具體不正當(dāng)競爭行為列舉出來。

三、反不正當(dāng)競爭法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法是出現(xiàn)得比較晚的兩個(gè)法律部門。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法作為民法的一個(gè)構(gòu)成部分已成為通說，而根據(jù)考證，不正當(dāng)競爭法最初源于民法中的侵權(quán)法，這兩者天然具有某種親緣關(guān)系；同時(shí)，我們也可以發(fā)現(xiàn)：進(jìn)入近現(xiàn)代社會(huì)以來，這兩種法律的發(fā)展幾乎是同步的，互動(dòng)的。

（一）與商標(biāo)法的使用關(guān)系

反不正當(dāng)競爭法不僅保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)，還保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)；對(duì)商業(yè)標(biāo)識(shí)進(jìn)行跨種類保護(hù)。（二）與專利法的關(guān)系

主要體現(xiàn)在知名商品特有的名稱、包裝、裝潢與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的關(guān)系。案例分析5，海南椰風(fēng)天然芒果汁案例。

海南椰風(fēng)食品有限公司1992年推出外觀設(shè)計(jì)精美、包裝考究、質(zhì)量上乘的飲料“椰風(fēng)天然芒果汁”，受到消費(fèi)者喜愛，迅速占有廣大市場，年銷量高達(dá)數(shù)億人民幣。正當(dāng)企業(yè)發(fā)展之際，市場上出現(xiàn)了與該產(chǎn)品包裝裝璜極為近似和相同的名曰“椰風(fēng)”的天然芒果汁，是由福建晉江市缺塘村的一家名叫“愛思味”的企業(yè)生產(chǎn)的，這給海南椰風(fēng)公司造成了巨大經(jīng)濟(jì)損失。出人意料的是，在查處過毛中，愛思味公司竟然向有關(guān)機(jī)關(guān)出示了“椰萬天然芒果汁”的外觀設(shè)計(jì)專利證書。試分析知名商品特有的名稱、包裝、裝潢與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的關(guān)系。

分析：商品的包裝、裝潢可以依法申請(qǐng)專利，獲準(zhǔn)即受專利法保護(hù)，同時(shí)也受反法保護(hù)。二者是一種互補(bǔ)關(guān)系，是一般與特殊保護(hù)的關(guān)系，專利法為特別保護(hù)，優(yōu)先適用。二者保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)不一樣。專利法主要是私法，側(cè)重于保護(hù)權(quán)利主體的利益。反法主要是公法，側(cè)重

于維護(hù)競爭秩序。

在上述案例中，將與他人使用在先并具有區(qū)別性的包裝、裝潢做相同使用，并申請(qǐng)了專利，是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為？專利一經(jīng)授予，推定合法。可啟動(dòng)專利無效程序，保護(hù)在先的權(quán)利。

（三）與著作權(quán)的關(guān)系

案例分析6，《北京青年報(bào)》一篇報(bào)道“《我的律師生涯》出現(xiàn)‘雙胞胎’，兩部同名圖書引出一個(gè)法律問題”。先出版的《我的律師生涯》，是由海軍作家李忠孝、遼寧律師事務(wù)所程翔云合作撰寫的，3月由廣州花城出版社出版前，先后在廣州,《南方日?qǐng)?bào)》武漢《長江日?qǐng)?bào)》連載，在社會(huì)上反向很大，受到歡迎，出版后，發(fā)行情況良好。后該書作者李忠孝在云南邊遠(yuǎn)地方出差，也發(fā)現(xiàn)有銷售。然而就在此時(shí)，一部也叫《我的律師生涯》的小說也在廣州悄然登場，是由廣州出版社出版，由一歸僑律師所寫。試分析書名是否是商標(biāo)？是否受著作權(quán)保護(hù)？如何維護(hù)權(quán)利？

分析：書名不是注冊(cè)商標(biāo)，也不能受著作權(quán)法的保護(hù)。作者名字的反不正當(dāng)競爭法保護(hù)。

（四）反不正當(dāng)競爭法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系

相同：1.立法目的的相似性

反不正當(dāng)競爭法的立法目的在于建立公平的競爭秩序，從而保護(hù)競爭者、消費(fèi)者的利益乃至社會(huì)的公共利益；而知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的立法目的則在于保護(hù)企業(yè)、個(gè)人對(duì)其智力成果、商業(yè)標(biāo)記及其它相關(guān)成就的財(cái)產(chǎn)利益和人身利益，其最終目的也在于維護(hù)正常的市場秩序。正是對(duì)市場公平競爭秩序的共同追求造成了這兩種法律存在著諸多的共性。2.指導(dǎo)原則的相通性

公平競爭秩序的形成依賴于外力的干預(yù)，同時(shí)，它更依賴于市場信用的形成，而在市場信用的形成過程中，市民之間遵循一些基本原則進(jìn)行自律是其關(guān)鍵，中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法第二條規(guī)定：經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德，從這一條規(guī)定我們可以發(fā)現(xiàn)，雖然在反不正當(dāng)競爭法中國家權(quán)力的介入較多，在眾多的領(lǐng)域中，市民的自律是至關(guān)重要的，而市民的自律所遵循的基本原則顯然深深地打下了民法基本原則的烙印，這與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是相通的。正是在共同原則的指導(dǎo)下，反不正當(dāng)競爭法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法才能完成其共同的立法目的，這是一脈相承的。差異：1.權(quán)利保護(hù)方式的差異

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種包括“行”與“禁”兩方面權(quán)能的權(quán)利：它既可自己或授權(quán)他人實(shí)施其權(quán)利，另一方面，他人如未經(jīng)其允許而實(shí)施其權(quán)利，則他可自己或請(qǐng)求國家權(quán)力進(jìn)行禁止；而在不正當(dāng)競爭法中，權(quán)利人行使權(quán)利的方式顯然與此不同。從反不正當(dāng)競爭法的法律名稱中我們可以明顯地體會(huì)其立法目的及精神均在于“反”，也即只有在存在著不正當(dāng)競爭行為的時(shí)候，反不正當(dāng)競爭法賦予當(dāng)事人的權(quán)利才能啟動(dòng)，才能去禁止這種不正當(dāng)競爭行為。因此，這種權(quán)利必須依賴于不正當(dāng)競爭行為才能存在，并且，它只有“禁”的內(nèi)容而無“行”

的內(nèi)容，也即是說，“不正當(dāng)競爭法能夠給智力和工商業(yè)成果開發(fā)者帶來的只是一利益有限的、相對(duì)的、幾乎沒有什么排他性質(zhì)的利益。這是一種消極的、被動(dòng)的保護(hù)，只有在個(gè)案發(fā)生時(shí)經(jīng)法院確認(rèn)才能發(fā)揮效力”，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)法則在為智力和工商業(yè)成果開發(fā)者帶來消極的被動(dòng)的保護(hù)的同時(shí)，更帶來了一種積極的、主動(dòng)的保護(hù)。事實(shí)上，“禁”的方面僅是知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)能的一部分，作為私法，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法更賦予當(dāng)事人更多的“行”的權(quán)利，這一點(diǎn)可以從世界范圍內(nèi)的立法得到印證：我們可以發(fā)現(xiàn)各國反不正當(dāng)競爭法條文幾乎均為禁止性規(guī)范，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)法則更多為授權(quán)性規(guī)范，這正是這兩者的不同立法基點(diǎn)與切入點(diǎn)。2.保護(hù)利益的側(cè)重點(diǎn)不同

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的是作者、發(fā)明人、商業(yè)標(biāo)志所有權(quán)人以及其它相關(guān)權(quán)利人的智力成果或其它成果權(quán)，其側(cè)重點(diǎn)在于保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益，翻開我國新修改后的著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法的第一條，我們便可領(lǐng)會(huì)到這種立法精神。雖然在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中也存在著保護(hù)消費(fèi)者，公眾等其它人的利益的條款，然而，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法作為私法這一定位便決定了這種條款的數(shù)目是極其有限的；而不正當(dāng)競爭法則不然，不正當(dāng)競爭法更多的被定位為經(jīng)濟(jì)法，在這個(gè)前提下，不管它屬于市場行為法也好，也不管它屬于市場調(diào)控法也罷，這決定了它更多的側(cè)重于國家權(quán)力的介入，而這種介入的目的不單在于保護(hù)權(quán)利人、競爭者的利益，還在于維護(hù)其它社會(huì)公眾的利益。3.維權(quán)主體的差異

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)，這決定了一般情況下的維權(quán)程序只能由權(quán)利人提起，而國家機(jī)關(guān)僅僅起一種消極的作用，也即不主動(dòng)介入權(quán)利的爭議解決過程；而反不正當(dāng)競爭法的經(jīng)濟(jì)法特性決定了國家力量直接介入爭議的處理是這種法律的主要特征，國家機(jī)關(guān)在此間的作用是積極的、主動(dòng)的。不可否認(rèn)，因?yàn)橹�識(shí)產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法存在著諸多的重疊之處，并且這兩種法律存在著融合的現(xiàn)象，這導(dǎo)致上述的差異正在縮小，但我們也不可否認(rèn)，至少在未來一段時(shí)期內(nèi)，這種差異仍然存在。4.立法技術(shù)的不同

對(duì)比反不正當(dāng)競爭法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)：在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中，法律更多地采取了一種列舉式的立法；只有法律列舉的權(quán)利，權(quán)利人才能行使實(shí)施權(quán)與禁止權(quán)，否則權(quán)利人不得禁止他人實(shí)施，比如在我國著作權(quán)法修改以前，權(quán)利人是不享有出租權(quán)的，因此，如其它人將其作品出租，則權(quán)利人是無權(quán)禁止的，而修改后的著作權(quán)法賦予了權(quán)利人以出租權(quán)，因此，權(quán)利人便取得了禁止他人將其作品出租的權(quán)利。這種立法是利益平衡的產(chǎn)物。反不正當(dāng)競爭法則不同，由于破壞市場公平競爭秩序的行為是不可窮盡的，因此，反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定便不可能采有列舉的方式，否則，便會(huì)造成立法目的落空。因此，反不正當(dāng)競爭法更多的采取一種概括式的立法技術(shù)以期窮盡一切不正當(dāng)競爭行為，比如我國反不正當(dāng)競爭法第二條便規(guī)定了何謂“不正當(dāng)競爭”，而一切符合這一定義的行為都應(yīng)歸屬于該法的調(diào)整范圍。

分則：不正當(dāng)競爭行為

一、假冒、仿冒行為

法條：（一）、假冒他人的注冊(cè)商標(biāo)；

（二)、擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、

包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品；(三）、擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品；

（四）、在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對(duì)商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。（一）

商業(yè)標(biāo)識(shí)

WIPO對(duì)商業(yè)標(biāo)識(shí)的解釋是：可以是向消費(fèi)者傳遞市場上的一種商品或服務(wù)來自特定的商業(yè)來源的信息的任何牌子、象征或圖案。即使不知道該來源的名稱。因此，商業(yè)標(biāo)識(shí)可以是包括兩維或三維的牌子、標(biāo)簽、標(biāo)語、包裝、顏色或色調(diào)，但不限于此。

TRIPS對(duì)其定義維：可以將一個(gè)經(jīng)營的商品或服務(wù)與另一個(gè)經(jīng)營者的商品或服務(wù)區(qū)別開來的任何標(biāo)識(shí)或標(biāo)識(shí)的組合。

依據(jù)WIPO《反不正當(dāng)競爭法示范法》的界定，把商業(yè)標(biāo)識(shí)分為六類：1、商標(biāo)，無論是否注冊(cè)；2、商號(hào)；

3、商標(biāo)或商號(hào)以外的商業(yè)標(biāo)識(shí)，如傳達(dá)著商品或服務(wù)風(fēng)格的商業(yè)象征、徽章、標(biāo)志、標(biāo)語；4、商品的外觀；

5、商品或服務(wù)的表示；

6、知名人物的商品化權(quán)利。

我國反不正當(dāng)競爭法商業(yè)標(biāo)識(shí)的范圍比較狹窄，但地方性法規(guī)做了擴(kuò)大，如江西省反不正當(dāng)競爭條例規(guī)定：經(jīng)營者不得擅自使用他人的企業(yè)名稱、姓名以及字號(hào)或者代表其名稱、姓名的標(biāo)志、圖形、文字、代號(hào)，引人誤認(rèn)為是他人的商品。（二）知名商品1、定義：

《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第三條：本規(guī)定所稱知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。第四條:商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認(rèn)的，該商品即可認(rèn)定為知名商品。

201*年司法解釋“在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品”。

2、關(guān)于商品知名度的地域范圍

案例分析7，臺(tái)灣泰山公司與福建臺(tái)福公司案例

原告泰山公司于1950年在我國臺(tái)灣省登記設(shè)立：1986年，泰山公司將生產(chǎn)的“仙草蜜”飲品“泰山”文字作為商標(biāo)在臺(tái)灣注冊(cè)，并于同年生產(chǎn)“八寶粥”，泰山公司生產(chǎn)的“仙草蜜”飲品所使用的包裝裝潢，主要由“仙草蜜”三個(gè)行書字和“草綠色仙草膠凍方塊”圖案構(gòu)成�！鞍藢氈唷憋嬈匪�使用的包裝裝潢，則主要由“八寶粥”三個(gè)行書字及“盛放在盤中的八寶粥飲品彩色圖案”構(gòu)成。1993年以后：上述兩產(chǎn)品銷往我國大陸地區(qū)。1994年10月17日，臺(tái)福公司向中國專利局申請(qǐng)兩項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利。其中，“八寶粥”（罐片材）外觀設(shè)計(jì)專利于1995年11月26日獲準(zhǔn)，“飲料罐體片材（仙草蜜）”外觀設(shè)計(jì)專利于1996年1月7日獲準(zhǔn)，.原告泰山公司認(rèn)為臺(tái)福公司生產(chǎn)的兩飲品包裝圖案、色彩、文字均與自己的產(chǎn)品相似，遂向中國專利局提出宣告臺(tái)福公司上述兩項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利無效的申請(qǐng)，并且以臺(tái)福公司的行為屬于不正當(dāng)競爭為由提起訴訟，請(qǐng)求判令臺(tái)福公司立即停止侵權(quán)，被告臺(tái)福公司則以泰山公司侵犯其外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)為由提起反訴，請(qǐng)求判令泰山公司立即停止侵權(quán)，并賠償相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)損失。1997年3月28日，中國專利局專利復(fù)審委員會(huì)作出宣告臺(tái)福公司上述兩項(xiàng)專利權(quán)無效的終局決定。由于被告臺(tái)福公司的專利權(quán)已被宣告無效，因此，一審法院作出侵權(quán)判決。

臺(tái)福公司上訴稱：1、被上訴人泰山公司生產(chǎn)的“仙草蜜”、“八寶粥”飲品，雖然于1993年底至1994年底在廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)的國營外幣免稅商場內(nèi)銷售過，但是由于該商場的銷售對(duì)象是特定的，銷售的貨物也受到嚴(yán)格的監(jiān)管和限制，因此不能認(rèn)為己進(jìn)入中國境內(nèi)市場。2、泰山公司的“仙草蜜”、“八寶粥”飲品合法銷往大陸的最早時(shí)間是1995年。3、上訴人早于1994年8月即開始將“仙草蜜”“八寶粥”飲品推向市場。由于上訴人的產(chǎn)品銷售在先，泰山公司在中國境內(nèi)市場銷售與上訴人產(chǎn)品外觀裝演相似的“仙草蜜”、“八寶粥”在后，因此真正的不正當(dāng)競爭者是泰山公司，而不是上訴人。故請(qǐng)求撤銷一審判決。

最高人民法院認(rèn)為：被上訴人泰山公司從1986年起一直連續(xù)生產(chǎn)、銷售“泰山”牌“仙草蜜”、“八寶粥”飲品，并使用前述包裝裝演。這兩種產(chǎn)品在臺(tái)灣地區(qū)享有較高的知名度。1993年底，泰山公司即將生產(chǎn)的帶有前述包裝裝演的“仙草蜜”、“八寶粥”飲品開始在廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)國營外幣免稅商場銷售，早于上訴人臺(tái)福公司在大陸市場首先使用上述兩產(chǎn)品的包裝裝潢，在相關(guān)公眾中享有一定知名度。因此，泰山公司在大陸地區(qū)對(duì)“仙草蜜”“八寶粥”兩產(chǎn)品的特有的包裝裝潢享有專用權(quán)，依法應(yīng)予保護(hù)。臺(tái)福公司未經(jīng)泰山公司許可，在自己生產(chǎn)的相同商品上，擅自使用與泰山公司前述基本相同的包裝裝演，足以造成消費(fèi)者的誤認(rèn)，其行為已構(gòu)成不正當(dāng)競爭，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。

試分析商品知名的地域性問題。

涉及知名商品地域的規(guī)定應(yīng)當(dāng)掌握以下要點(diǎn)：首先，對(duì)于知名商品特有的名稱、包裝和裝潢主要在其知名的地域范圍內(nèi)進(jìn)行保護(hù)，但惡意使用不在此限。

其次，善意使用不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。構(gòu)成善意使用，必須由在后使用者證明其不知道在先使用的存在，且兩者分別存在于不同的地域。

再次，“因后來的經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請(qǐng)求責(zé)令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標(biāo)識(shí)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持�！�

3、時(shí)間對(duì)認(rèn)定知名商品的影響

司法解釋：人民法院認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時(shí)間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對(duì)象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷。原告應(yīng)當(dāng)對(duì)其商品的市場知名度負(fù)舉證責(zé)任。

（二）、特有性

《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第三條：本規(guī)定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征。

特有與通用的關(guān)系：

通用的商業(yè)標(biāo)識(shí)是指特定種類的商品或服務(wù)約定成俗的，普遍使用的商業(yè)標(biāo)識(shí)。1、特有性轉(zhuǎn)化為通用性

（1）購買者的理解（2）主要意義標(biāo)準(zhǔn)的模糊（3）模糊的解決2、通用性轉(zhuǎn)化為特有性第二含義

案例分析8，蘭陵大曲不正當(dāng)競爭案例。蘭陵笑笑生

3、《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第四條：特有的商品名稱、包裝、裝潢應(yīng)當(dāng)依照使用在先的原則予以認(rèn)定。

（三）、關(guān)于混淆誤認(rèn)的認(rèn)定

反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項(xiàng)將“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”規(guī)定為此類不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件之一。

1、混淆的三種：

（1）商業(yè)來源上的混淆

（2）關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆（3）保證關(guān)系的混淆

案例分析9，《現(xiàn)代漢語詞典》（以下簡稱《現(xiàn)漢》是由原告中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所（以下簡稱語言所）于1956年開始編纂的一部詞典，由商務(wù)印書館于1978年正式出版發(fā)行�！冬F(xiàn)代漢語詞典補(bǔ)編》（以下簡稱《補(bǔ)編》）是《現(xiàn)漢》的增補(bǔ)，由語言所于1988年3月完成，商務(wù)印書館出版發(fā)行。

《新現(xiàn)代漢語詞典》（以下簡稱《新現(xiàn)漢》）、是由被告王同億主編、被告海南出版社于1992年12月出版發(fā)行的詞典。

原告語言所、商務(wù)印書館向北京市第一中級(jí)人民法院提起訴訟，稱：被告未經(jīng)原告同意，在其主編、出版發(fā)行的《新現(xiàn)漢》中，以照抄、略加改動(dòng)或增刪個(gè)別無關(guān)緊要的字等方式，使用了原告的《現(xiàn)漢》和《補(bǔ)編》兩部著作的大量內(nèi)容，這種抄襲行為嚴(yán)重地侵犯了原告的著作權(quán)和專有出版權(quán)。被告在《新現(xiàn)漢》上還有意使用與原告的《現(xiàn)漢》近似的書名，僅加一“新”字，并通過新聞媒介宣傳其為“換代產(chǎn)品”，這種行為已構(gòu)成不正當(dāng)競爭。請(qǐng)求判令被告立即停止侵害。

被告王同億、海南出版社答辯稱：原告指控的抄襲，是指對(duì)《現(xiàn)漢》、《補(bǔ)編》中詞條的一個(gè)或幾個(gè)義項(xiàng)而言。這些義項(xiàng)在前人出版物中均能見到，屬于約定俗成、可以共享的社會(huì)公用詞語材料。語言所只是對(duì)這些義項(xiàng)進(jìn)行了“收集”和“記錄”，不屬于創(chuàng)作；義項(xiàng)不是獨(dú)立作品，語言所只享有《現(xiàn)漢》及《補(bǔ)編》的整體著作權(quán)。被告使用這些義項(xiàng)不構(gòu)成對(duì)原告著作權(quán)和專有出版權(quán)的侵權(quán)。我方的《新現(xiàn)漢》與原告的《現(xiàn)漢》、《補(bǔ)編》名稱不同、類別不同、裝潢不同、內(nèi)容也不同：“現(xiàn)代漢語”是通用名稱，原告無權(quán)壟斷。我方行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。要求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

《解釋》第四條第一款將“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”解釋為：“足以使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，包括誤認(rèn)為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系”。

2、混淆的認(rèn)定

案例分析10：廈門約翰葡萄酒與山東張?jiān)Ｆ咸丫撇徽��?dāng)競爭案例。約翰與張?jiān)Ｔ��?jīng)一起在廈門舉辦過葡萄酒節(jié)。后約翰開始生產(chǎn)750毫升瓶裝葡萄酒，使用酒瓶享有外觀設(shè)計(jì)專利，酒銷往中國沿海城市等地。張?jiān)Ｊ俏覈�最早生產(chǎn)葡萄酒的企業(yè)，其“張?jiān)！睘橹袊�馳名商標(biāo)，在約翰之后，張?jiān)ｉ_始生產(chǎn)1升瓶裝的萬安樂葡萄酒。經(jīng)授權(quán)使用樂山東龍口盛達(dá)享有外觀設(shè)計(jì)專利的瓶子。張?jiān)５漠a(chǎn)品主要銷往大連、青島、南京、廈門、煙臺(tái)等地。約翰認(rèn)為張?jiān)Ｉ�產(chǎn)的1升瓶裝的萬安樂葡萄酒的包裝、裝潢與其生產(chǎn)的750毫升瓶裝葡萄酒的包裝、裝潢非常近似，構(gòu)成仿冒行為。廈門市中級(jí)人民法院委托樂福建省社會(huì)經(jīng)濟(jì)調(diào)查隊(duì)就消費(fèi)者隊(duì)兩種品牌是否發(fā)生無人進(jìn)行調(diào)查。結(jié)論為：正確識(shí)別率為82.46％，誤認(rèn)率為17.54％。雙方對(duì)該調(diào)查不持異議。一審法院作出判決，認(rèn)為已經(jīng)造成一定數(shù)量的消費(fèi)者混淆，張?jiān)５男袨橐呀?jīng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。試分析之。

（1）以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；

（2）既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；

（3）判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。

二、虛假宣傳行為

南昌201*年查處的SK－Ⅱ成為201*年3.15的焦點(diǎn)新聞。

（一）定義：經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳的行為。（二）如何理解“虛假”

一是“對(duì)商品作片面的宣傳或者對(duì)比”的行為。

案例分析11：原告潤田公司是經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的獨(dú)資（港資）經(jīng)營企業(yè)，其生產(chǎn)、銷售的主要產(chǎn)品“潤田太空水”屬飲用純凈水，產(chǎn)品銷售量在贛州地區(qū)同類產(chǎn)品中比較好，是贛州地區(qū)生產(chǎn)純凈水的主要廠家之一。1996年5月18日，作為贛州地區(qū)生產(chǎn)飲用水產(chǎn)品的廠家之一的被告華康食品廠生產(chǎn)的“華康活性水”投入市場。為宣傳該產(chǎn)品，華康廠于同年5月29日在《贛南廣播電視報(bào)》第8版刊登整版廣告，稱：活性水是繼礦泉水、太空水之后的新一代水飲料，是二十一世紀(jì)的普及型飲品“。該廣告在對(duì)活性水的優(yōu)點(diǎn)進(jìn)行全面宣傳的同時(shí)，還對(duì)”純凈水“進(jìn)行了評(píng)議，提出”純凈水并不等于健康水“。該廣告詞稱：”專家們指出：純凈水往往偏酸性，水分子集團(tuán)大、無氧，不具備生命活力，難以被人體吸收，長期飲用易患骨質(zhì)疏松和神經(jīng)麻痹等癥。專家們明示：真正的好水，不僅僅純凈，還應(yīng)賦予健康特性富氧、活性大、分子集團(tuán)小，水的生理功能接近人體細(xì)胞水，這便是活性水“。該廣告刊出后，一些消費(fèi)者和潤田太空水的經(jīng)銷商即對(duì)潤田太空水的質(zhì)量提出疑問，認(rèn)為潤田太空水喝了會(huì)生病。一些潤田太空水的經(jīng)銷商也要求修改與原告簽訂的銷售潤田太空水的合同，下調(diào)銷售數(shù)量。潤田公司在該廣告詞的沖擊下，為消除客戶和消費(fèi)者對(duì)純凈水的疑慮，保持商品聲譽(yù)，多次派人到外地或本地向”潤田太空水“經(jīng)銷商做解釋說明工作，并調(diào)整了部分銷售數(shù)量。該廣告刊出后，在客觀上對(duì)原告生產(chǎn)經(jīng)銷”潤田太空水“造成了不利影響。原告潤田公司向贛州地區(qū)中級(jí)人民法院起訴稱：我公司生產(chǎn)的“潤田”牌太空（純凈）水，因包裝新穎，水質(zhì)量好，在贛南市場占有率高居不下，被推薦參加全省知名品牌競選。被告在今年夏季將其生產(chǎn)的“華康”活性水投入市場后，在《贛南廣播電視報(bào)》刊登廣告，在夸大宣傳其產(chǎn)品的同時(shí)，刻意歪曲詆毀純凈水產(chǎn)品。由于被告對(duì)純凈水產(chǎn)品的貶低，嚴(yán)重影響了我方產(chǎn)品的銷售，給我方造成極大的聲譽(yù)和經(jīng)濟(jì)損害。請(qǐng)求立即制止被告的不正當(dāng)競爭行為，責(zé)令被告向我方公開道歉，并賠償我方名譽(yù)及經(jīng)濟(jì)損失計(jì)人民幣30萬元。原告并表示不追究《贛南廣播電視報(bào)》所屬報(bào)社的責(zé)任。

被告華康廠辯稱：我們?cè)趶V告宣傳中，是引用了一些關(guān)于純凈水缺陷的言詞。但我們引用的是專家的意見，是有依據(jù)的。關(guān)于純凈水缺陷的評(píng)價(jià)，并不是我們杜撰。我們的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，也未對(duì)原告造成損失。

贛州地區(qū)中級(jí)人民法院審理認(rèn)為：被告華康廠廣告在宣傳華康活性水優(yōu)點(diǎn)的同時(shí)，借用“專家指出”的方式，對(duì)“純凈水”進(jìn)行評(píng)價(jià)，采取比較廣告的形式，貶低純凈水的商品信譽(yù)。該廣告詞中關(guān)于純凈水缺陷的論述，僅僅是某個(gè)學(xué)者的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。這種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)尚未得到國家權(quán)威機(jī)構(gòu)的評(píng)定和認(rèn)同。廣告詞中關(guān)于經(jīng)常飲用純凈水會(huì)導(dǎo)致某些疾病的見解，也未得到國家醫(yī)療機(jī)構(gòu)的科學(xué)論證和臨床證明。華康廠僅憑某個(gè)學(xué)者的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，便用商業(yè)廣告的形式向社會(huì)公開宣傳純凈水的缺陷，是極不嚴(yán)肅的，也是違反廣告法規(guī)定的。華康廠應(yīng)當(dāng)知道該廣告的刊登會(huì)損害“純凈水”的商品信譽(yù)，仍有意識(shí)地實(shí)施這一行為，在客觀造成

了貶低、損害純凈水商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的社會(huì)效果，故華康廠的主觀過錯(cuò)是明顯的，其行為已經(jīng)違反了應(yīng)當(dāng)遵守誠實(shí)信用原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德的競爭原則的準(zhǔn)則，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

案例分析12：百慧制藥廠與多靈多公司均為生產(chǎn)、經(jīng)營DHA、EPA類保健食品的廠商。多靈多公司的產(chǎn)品為“多靈多魚腦精(膠丸和營養(yǎng)液)”，百慧制藥廠的產(chǎn)品為“神童油專用DHA聰明素”。

中國質(zhì)量檢驗(yàn)協(xié)會(huì)于1995年4月初，委托國家肉類食品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心對(duì)北京市場上銷售的8種“腦黃金”產(chǎn)品進(jìn)行了專項(xiàng)檢驗(yàn)。同年6月，中國質(zhì)量檢驗(yàn)協(xié)會(huì)以“中檢協(xié)辦字(1995)024號(hào)”文公布了“中國質(zhì)量檢驗(yàn)協(xié)會(huì)公布北京市場腦黃金產(chǎn)品抽查檢驗(yàn)結(jié)果”的文件，該文件附表認(rèn)定多靈多產(chǎn)品“多靈多魚腦精”DHA、EPA等成分含量為82.75％。百慧制藥廠即于同年6—7月間，在北京市的一些商場散發(fā)了以“兒童營養(yǎng)知識(shí)問答—介紹腦營養(yǎng)的新概念說明實(shí)情，保護(hù)少年、兒童！”與“神童油－－兒童專用智力營養(yǎng)素智力營養(yǎng)的新概念”為題的宣傳材料共6萬份。材料中稱：“目前有人按DHA和EPA總含量的高低決定腦黃金的優(yōu)劣，并且名列前茅者DHA和EPA含量高達(dá)70％甚至80％以上，這種作法實(shí)際上是一種嚴(yán)重的誤導(dǎo)。腦黃金主要應(yīng)該用于少年兒童健腦，而DHA和EPA總含量達(dá)70％以上則相當(dāng)于中老年人治病的藥用含量。從上述含量的DHA、EPA藥品多年臨床應(yīng)用經(jīng)驗(yàn)上來看，它對(duì)治療成人的陽痿很有效，宣傳最好的腦黃金中DHA、EPA含量比藥還高，那就是等于鼓勵(lì)大家用這種的藥來給兒童健腦。這將給孩子們?cè)斐珊蠡肌！薄澳壳吧裢�油是唯一兒童專用的DHA智力補(bǔ)品；兒童不可使用老少皆宜型的補(bǔ)品”�！癊PA幾乎與大腦功能無關(guān)，所以EPA不是腦營養(yǎng)也不能稱作腦黃金，EPA在人體內(nèi)不能以原型存在，將代謝成一部分前列腺素，前列腺素有強(qiáng)化性功能作用”。

審理期間，法院主持召開了由雙方當(dāng)事人推薦的專家組成的論證會(huì)，主要對(duì)DHA及EPA在保健食品中含量的高低有無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)及副作用等問題進(jìn)行了論證。結(jié)果為，目前國際、國內(nèi)均無此兩種物質(zhì)在食品含量中的最低安全標(biāo)準(zhǔn)，其它方面的副作用目前尚無定論。

法院認(rèn)為，對(duì)DHA與EPA的功效及副作用，尚無國家及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，僅有學(xué)術(shù)和科學(xué)研究方面的爭論或者定論。對(duì)此問題，百慧開發(fā)部及百慧制藥廠作為該類保健食品的生產(chǎn)廠商，應(yīng)當(dāng)以實(shí)事求是的態(tài)度，采取適當(dāng)?shù)姆绞剑瑢��?duì)此問題爭論的不同觀點(diǎn)、客觀、全面、真實(shí)、公正地介紹給社會(huì)公眾，以引導(dǎo)消費(fèi)者樹立正確的消費(fèi)觀念，正確選擇商品。宣傳帶有片面性，在一定程度上和一定范圍內(nèi)，足以引起消費(fèi)者和社會(huì)公眾對(duì)此問題產(chǎn)生思想認(rèn)識(shí)上的混亂，影響同行業(yè)競爭對(duì)手的利益，擾亂正常的市場競爭秩序。二是“將科學(xué)上未定論的觀點(diǎn)、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實(shí)用于商品宣傳”的行為。三是“以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進(jìn)行商品宣傳”的行為。比如出去旅游四天，旅行社宣傳“一日一餐”

四是以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以使相關(guān)公眾對(duì)商品質(zhì)量等產(chǎn)生誤解的行為，排除在“引人誤解的虛假宣傳”之外。（三）如何認(rèn)定

1、一般消費(fèi)者施以普通注意原則2、整體觀察及比較主要部分原則3、異時(shí)異地隔離觀察原則（四）對(duì)產(chǎn)地做虛假宣傳注意原產(chǎn)地與產(chǎn)地

原產(chǎn)地標(biāo)識(shí)指除標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品或服務(wù)產(chǎn)生于某個(gè)國家、地區(qū)或者特定的地點(diǎn)外，還表明該地域的地理環(huán)境包括自然的、人文的以及兩者兼有之的因素，造就了其獨(dú)有的或基本的特殊質(zhì)量。反不正當(dāng)競爭法產(chǎn)地是一個(gè)事實(shí)概念，即來源地意義上的產(chǎn)地。

四、詆毀商譽(yù)行為

經(jīng)營者捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的行為。（一）比較詆毀商譽(yù)行為與虛假宣傳行為

案例：原告中化四平制藥廠訴華康藥廠，及中國電視報(bào)社不正當(dāng)競爭糾紛，原，被告均為中成藥“血栓心脈寧”的生產(chǎn)廠家，原告于1985年獲準(zhǔn)生產(chǎn)該藥，華康藥長于1991年獲準(zhǔn)生產(chǎn)，二者均于1995年被吉林省人民政府認(rèn)定為“吉林名牌”產(chǎn)品。被告投產(chǎn)后，在其藥品的包裝盒及說明書上注明“國內(nèi)首創(chuàng)，獨(dú)家生產(chǎn)”等用語，對(duì)此，吉林省衛(wèi)生廳曾于1994年5月發(fā)文以省內(nèi)有多家企業(yè)生產(chǎn)該藥為由，要求華康藥廠停止使用該藥。1995年華康藥廠在《中國電視報(bào)》上刊登廣告，宣傳其生產(chǎn)的“血栓心脈寧”膠囊，其宣稱：目前市場上出現(xiàn)非我廠生產(chǎn)的“血栓心脈寧”膠囊，為確保廣大患者的經(jīng)濟(jì)利益及身體健康不受損害，購買此藥時(shí)請(qǐng)您認(rèn)準(zhǔn)正宗名牌“圣喜”商標(biāo)。試分析上述案件涉及何種不正當(dāng)競爭行為并并分析虛假宣傳行為與商業(yè)詆毀行為的異同。

虛假宣傳行為，是指經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳的行為。商譽(yù)包括經(jīng)營者的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。詆毀商譽(yù)行為，是指經(jīng)營者捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的行為。虛假宣傳行為與商業(yè)詆毀行為的異同：

1、聯(lián)系：二者采取的手段類似，都是通過廣告或其它方式，散布虛假信息；目的相同，使消費(fèi)者的認(rèn)識(shí)發(fā)生扭曲，誤導(dǎo)消費(fèi)者，采用不正當(dāng)?shù)氖侄沃\取競爭優(yōu)勢(shì)；二者在一些案例中會(huì)產(chǎn)生法條競合，是一般條款與特別條款的關(guān)系，商業(yè)詆毀行為是特別條款，優(yōu)先適用，虛假宣傳行為為一般條款。

2、不同之處：商業(yè)詆毀行為要提及競爭對(duì)手，針對(duì)的試特定的競爭對(duì)手，而虛假宣傳行為不需要提及競爭對(duì)手；

商業(yè)詆毀行為主要是針對(duì)競爭對(duì)手的商品或服務(wù)進(jìn)行虛假宣傳并詆毀，而虛假宣傳行為主要是對(duì)散布虛假信息的經(jīng)營者自己的商品或服務(wù)進(jìn)行虛假宣傳。正是因?yàn)槎�者的不同，反不正�?dāng)競爭法把此兩種行為分別規(guī)定。（二）商業(yè)詆毀的內(nèi)容開放性的

五、侵犯商業(yè)秘密的行為

商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。經(jīng)營者采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：

（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（2）披露、使用或者允許他人使用以上述手段所獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（3）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其掌握的商業(yè)秘密。

第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

（一）關(guān)于商業(yè)秘密的權(quán)利屬性

商業(yè)秘密是一種特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，首先，它是通過權(quán)利人自己保護(hù)的方式而存在的權(quán)利；其次，它是一種法定的權(quán)利；再次，它必須符合特定的法定條件。

（二）商業(yè)秘密的構(gòu)成：1、秘密性

關(guān)于“不為公眾所知悉”的認(rèn)定：“有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得”。這意味著“不為公眾所知悉”應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備不為“普遍知悉”和“并非容易獲得”兩個(gè)具體條件。國家工商總局規(guī)定所稱不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的。

為便于掌握和具體認(rèn)定，在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)和借鑒國外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，《司法解釋》第九條第二款具體列舉了屬于公眾知悉的信息的六種情形：（1）該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人

的一般常識(shí)或者行業(yè)慣例；（2）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；（3）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；（4）該信息已通過公開的報(bào)告會(huì)、展覽等方式公開；（5）該信息從其他公開渠道可以獲得；（6）該信息無需付出一定的代價(jià)而容易獲得。

“不為公眾所知悉”具有相對(duì)性，即只是在相關(guān)技術(shù)或者經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)不為相關(guān)人員普遍知悉即可，且允許權(quán)利人在采取保密措施的情況下讓有必要知道商業(yè)秘密的人員知悉，而不是除權(quán)利人以外的任何人都不能知道。

關(guān)于“保密措施”的認(rèn)定

工商總局規(guī)定所稱權(quán)利人采取保密措施，包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施�！督忉尅返谑�一條第一款將“保密措施”解釋為“權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施”。這里為所采取的保密措施設(shè)定了一個(gè)程度上的要求，達(dá)不到合理程度的保密措施，或者忽視保密對(duì)象商業(yè)價(jià)值的具體情況，一律要求權(quán)利人采取程度過高的保密措施，都是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

《解釋》第十一條第二款還對(duì)認(rèn)定保密措施合理性的考慮因素進(jìn)行了規(guī)定。這些因素包

括所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識(shí)別程度、他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等，包括：（1）限定涉密信息的知悉范圍，只對(duì)必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容；（2）對(duì)于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；（3）在涉密信息的載體上標(biāo)有保密標(biāo)志；（4）對(duì)于涉密信息采用密碼或者代碼；（5）簽訂保密協(xié)議；（6）對(duì)于涉密的機(jī)器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；（7）確保信息秘密的其他合理措施。

2、價(jià)值性

關(guān)于“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”的認(rèn)定

國家工商總局規(guī)定所稱能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性，是指該信息具有確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利或者競爭優(yōu)勢(shì)�！端痉ń忉尅返谑畻l將“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”解釋為“有關(guān)信息具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的商業(yè)價(jià)值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢(shì)”。

首先，商業(yè)秘密的價(jià)值性包括現(xiàn)實(shí)的價(jià)值性和潛在的價(jià)值性。前者涉及可以現(xiàn)實(shí)地直接應(yīng)用的信息；后者涉及雖不能現(xiàn)實(shí)地應(yīng)用，但將來可以應(yīng)用的信息，如階段性研發(fā)成果等。

其次，不論積極信息（具有直接的應(yīng)用價(jià)值）還是消極信息（對(duì)于權(quán)利人而言不再能夠創(chuàng)造新價(jià)值），只要具有維持競爭優(yōu)勢(shì)的意義，都可以按照商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。

實(shí)用性（具體性，確定性）

價(jià)值性的實(shí)質(zhì)所有人因掌握商業(yè)秘密而保持有競爭優(yōu)勢(shì)。

（三）、關(guān)于不侵犯商業(yè)秘密的合法行為

根據(jù)商業(yè)秘密的屬性,他人只要沒有采用不正當(dāng)手段或者違反合同約定獲取商業(yè)秘密，都不構(gòu)成違反反不正當(dāng)競爭法的行為�！督忉尅返谑�二條肯定了自行開發(fā)研制和反向工程不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。當(dāng)然，當(dāng)事人通過不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。

（四）關(guān)于客戶名單與侵犯客戶名單商業(yè)秘密的認(rèn)定

案例分析13：原告廣東省南海市富士寶家用電器有限公司（以下簡稱富士寶公司）因與被告廣東省南海市家樂仕電器有限公司（以下簡稱家樂仕公司）發(fā)生侵犯商業(yè)秘密糾紛。原告富士寶公司多年來投入資金、人力和物力，通過采用一系列的營銷、獎(jiǎng)銷等方法，在全國各地建立了沈陽天虹電器經(jīng)銷部、北京天河物資供應(yīng)站、山東淄博聯(lián)華百貨站等83個(gè)一級(jí)經(jīng)銷單位；北京懷柔縣百貨大樓、北京房山縣商業(yè)大樓等500個(gè)二級(jí)銷售網(wǎng)點(diǎn)，形成了一個(gè)較大規(guī)模的銷售網(wǎng)絡(luò)。富士寶公司對(duì)上述經(jīng)營信息采取了相應(yīng)的保密措施，包括對(duì)知悉公司銷售網(wǎng)絡(luò)的銷售人員經(jīng)常進(jìn)行保密教育，明確保密義務(wù)，并制訂員工手冊(cè)，注明“對(duì)公司的業(yè)務(wù)秘密、技術(shù)資料以及工作會(huì)議記錄等均視為商業(yè)秘密，不得向外泄漏，違者受到嚴(yán)肅處理”。被告家樂仕公司的法定代表人潘應(yīng)明于1991年任富士寶公司的銷售員，1995年任銷售部經(jīng)理，1997年6月辭職離開富士寶公司。潘應(yīng)明辭職前，已向工商行政部門申請(qǐng)注冊(cè)了家樂仕公司。在其銷售網(wǎng)絡(luò)中，其中部分單位為富士寶公司至今尚未公之于眾的秘密客戶。被告利用原告的

銷售網(wǎng)絡(luò)銷售，是否構(gòu)成侵權(quán)？

國家工商總局規(guī)定所稱技術(shù)信息和經(jīng)營信息，包括設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息。

商業(yè)秘密中的客戶名單，不能是簡單的客戶名稱，而通常必須有名稱以外的深度信息。因此，應(yīng)當(dāng)包括相應(yīng)的內(nèi)容�！端痉ń忉尅芬�(guī)定，商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊(cè)，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶。

鑒于諸如律師、醫(yī)生這類職業(yè)的特殊性，其客戶往往是基于對(duì)律師、醫(yī)生等個(gè)人能力和品德的信賴，而且流動(dòng)性也很強(qiáng)，如果他們離開原單位，其原先的客戶不能再與其有業(yè)務(wù)往來，有失公平。因此，《解釋》規(guī)定，客戶基于對(duì)職工個(gè)人的信賴與職工所在單位進(jìn)行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進(jìn)行市場交易的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沒有采用不正當(dāng)手段，但職工與原單位另有約定的除外。

（五）職工跳槽與商業(yè)秘密保護(hù)

案例分析14：廈門信達(dá)計(jì)算機(jī)有限公司訴廈門東南融通系統(tǒng)工程有限公司及賈曉工、連偉舟、何銘明、吳元云案例

原告廈門信達(dá)計(jì)算機(jī)有限公司稱：被告賈曉工、連偉舟、何銘明、吳元云原系原告的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、等高級(jí)管理人員。后跳槽至廈門東南融通系統(tǒng)工程有限公司當(dāng)任董事長、副董事長等職務(wù)，被告跳槽時(shí)還煽動(dòng)了原告39名技術(shù)人員跳槽，帶走樂原告大量技術(shù)，是侵犯原告商業(yè)秘密的行為。但原告沒有指出哪些具體的技術(shù)信息。

試分析職工跳槽與商業(yè)秘密保護(hù)、以及競業(yè)禁止的關(guān)系。

《勞動(dòng)合同法》第二十三條用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。

對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

第二十四條競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

在解除或者終止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。

六、商業(yè)賄賂行為與有獎(jiǎng)銷售

（一）商業(yè)賄賂行為，是指經(jīng)營者采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂，以銷售或者購買商品的行為。

第八條：經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給

予對(duì)方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對(duì)方單位或者個(gè)人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對(duì)方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對(duì)方折扣、給中間人傭金的，必須如實(shí)入帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實(shí)入帳。

（二）有獎(jiǎng)銷售

有獎(jiǎng)銷售：經(jīng)營者銷售商品或服務(wù)，附帶地向購買者提供物品，金錢，或其它經(jīng)濟(jì)上利益的行為。

有獎(jiǎng)銷售，法律之所以允許，其根本點(diǎn)在于貫徹透明度原則，公正嚴(yán)責(zé)，對(duì)所有的參與人一視同仁，此為有益的無害的促銷活動(dòng)。

（三）有獎(jiǎng)銷售與商業(yè)賄賂的關(guān)系：1、手段相同，2、目的相同

（四）不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售，

是指以欺詐手段進(jìn)行有獎(jiǎng)銷售或者以不正當(dāng)?shù)木揞~抽獎(jiǎng)刺激消費(fèi)者的投機(jī)心理來推銷商品的行為。

我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，經(jīng)營者不得從事下列有獎(jiǎng)銷售：

（1）采用謊稱有獎(jiǎng)或者故意讓內(nèi)定人員中獎(jiǎng)的欺騙方式進(jìn)行有獎(jiǎng)銷售；（2）利用有獎(jiǎng)銷售的辦法，推銷質(zhì)次價(jià)高的商品；

（3）抽獎(jiǎng)式的有獎(jiǎng)銷售，最高獎(jiǎng)的金額超過5000元的。

案例分析15

國家工商總局關(guān)于有限電視臺(tái)在提供電視節(jié)目服務(wù)中進(jìn)行有獎(jiǎng)競猜是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的答復(fù)：不論向商品的購買者提供產(chǎn)品，還是向其他有關(guān)當(dāng)事人提供獎(jiǎng)品，均可構(gòu)成有獎(jiǎng)銷售，受反不正當(dāng)競爭法規(guī)范。

抽獎(jiǎng)與獎(jiǎng)賽

我國不正當(dāng)競爭行為的行政責(zé)任

一、行政責(zé)任概述

反不正當(dāng)競爭法第21條，針對(duì)仿冒行為；22條，商業(yè)賄賂；23條，公用企業(yè)或者其他具有獨(dú)占地位企業(yè)的限制競爭行為（省級(jí)或設(shè)區(qū)市的監(jiān)督檢查管理部門）；24條，虛假宣傳行為；25條，商業(yè)秘密；26條，不正當(dāng)?shù)挠歇?jiǎng)銷售；27條，串通、勾結(jié)投標(biāo)行為，所謂串通投標(biāo)，是指投標(biāo)人之間相互惡意串通，采取聯(lián)合行動(dòng)限制競爭。其主要形式有：第一，投標(biāo)人之間相互約定，一致抬高投標(biāo)報(bào)價(jià)或者一致壓低投標(biāo)報(bào)價(jià)。第二，圍標(biāo)行為，即眾多投標(biāo)人參與投標(biāo)，但事先相互協(xié)商確定出最低報(bào)價(jià)或最高報(bào)價(jià)的投標(biāo)人，并在類似項(xiàng)目中輪流中標(biāo)。30條，政府及有關(guān)部門限制競爭行為。二、責(zé)令改正或責(zé)令停止違法行為

反不正當(dāng)競爭法的21條，24、25、26條中都出現(xiàn)“責(zé)令停止違法行為”，但對(duì)仿冒行為，侵害商業(yè)秘密等違法行為的作案工具、侵權(quán)物品等的處理未作規(guī)定。然而在處理此類案件中，對(duì)作案工具、侵權(quán)物品部做處理顯然不足以制止侵權(quán)行為。因此，反不正當(dāng)競爭法的配套規(guī)章對(duì)此作出了明確規(guī)定。但這些規(guī)定的性質(zhì)是什么呢？是行政強(qiáng)制措施、行政處罰方式還是其他呢？這種規(guī)定是否超越了章程的權(quán)限？是否與《行政處罰法》相違背？

在配套規(guī)章中，《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》，《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》對(duì)違法行為的作案工具、侵權(quán)物品等都有處理規(guī)定�！蛾P(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》

第8條規(guī)定：收繳并銷毀或者責(zé)令并監(jiān)督侵權(quán)人銷毀尚未使用的侵權(quán)的包裝和裝潢；責(zé)令并監(jiān)督侵權(quán)人消除現(xiàn)存商品上侵權(quán)的商品名稱、包裝和裝潢；收繳直接專門用于印制侵權(quán)的商品包裝和裝潢的模具、印板和其他作案工具；采取前三項(xiàng)措施不足以制止侵權(quán)行為的，或者侵權(quán)的商品名稱、包裝和裝潢廠商品難以分離的，責(zé)令并監(jiān)督侵權(quán)人銷毀侵權(quán)物品�！蛾P(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第7條規(guī)定：工商行政管理機(jī)關(guān)在依照前款規(guī)定予以處罰時(shí)，對(duì)侵權(quán)物品可以作如下處理：責(zé)令并監(jiān)督侵權(quán)人將載有商業(yè)秘密的圖紙、軟件及其有關(guān)資料返還權(quán)利人。監(jiān)督侵權(quán)人銷毀使用權(quán)利人商業(yè)秘密生產(chǎn)的、流失市場將會(huì)造成商業(yè)秘密公開的產(chǎn)品。但權(quán)利人同意收購、銷售等其他處理方式的除外。

上述處理方式既不是獨(dú)立的行政處罰方式也不是獨(dú)立的行政強(qiáng)制措施，而是責(zé)令停止違法行為的具體化了的內(nèi)容和形式。國務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。

尚未制定法律、行政法規(guī)的，國務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定。

三、違法所得的確定

違法所得是指利潤呢還是營業(yè)收入（包括成本）？人大法工委民法室認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法的違法所得指的是后者。國家工商總局《關(guān)于不正當(dāng)競爭行為違法所得計(jì)算方法問題的通知》計(jì)算基本上采獲利額。

其實(shí)違法所得的計(jì)算非常復(fù)雜。其認(rèn)定考慮下列因素：有不正當(dāng)競爭行為；獲得了收益（扣除開了成本）獲收入（沒有扣除成本）；行為與收益或收入之間有因果關(guān)系。耀具體分析：例如，制造偽劣商品的違法所得，顯然不能將其成本扣除，而應(yīng)將其收入全部作為違法所得。

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