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法律論文范文精選一
第一章 案情簡介及爭議焦點
一、案情簡介
劉某與徐某因在一起吸食毒品而相識。2013 年 8 月末，劉某找到徐某并交給他 3000 元人民幣，讓徐某幫自己前往鞍山找一個叫“二哥”的毒販為其代購5 克毒品。徐某為了讓劉某幫助自己的哥哥解決拆遷費問題就答應(yīng)幫劉某代購毒品。徐某拿到錢后，駕駛自己的汽車前往鞍山，以 3000 元人民幣的價格與“二哥”購買了 5 克毒品，兩小時后徐某駕車返回，將毒品交給了劉某。此后的近一個月，徐某又以同樣的方式四次為劉某購買毒品，5 次共計購買毒品 25 克。為感謝徐某為自己代購毒品，劉某將 2 克毒品送給徐某。2014 年 9 月 9 日，徐某在 xx 區(qū)大潤發(fā)門前將 0.19 克甲基苯丙胺販賣給楊某的時候被公安機關(guān)當場抓獲。一審法院判決認定被告人徐某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑七年一個月，并處罰金人民幣五萬元。二審法院維持了原判。
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二、分歧意見
有觀點認為徐某的行為構(gòu)成販賣毒品罪，這種觀點有三種分析路徑：第一，“販賣毒品是有償轉(zhuǎn)讓毒品的行為。有償轉(zhuǎn)讓毒品，即行為人將毒品交付給對方，并從對方獲取物質(zhì)利益。”[1]徐某先后 5 次將 25 克毒品交付給劉某，并從劉某處獲得總計 15000 元，而劉某用 15000 元換取了 25 克毒品的所有權(quán)，因此在徐某與劉某間構(gòu)成有償轉(zhuǎn)讓毒品的交易，但我國法律目前并不打擊吸食毒品的行為，劉某購買毒品用于吸食，而每次購買的數(shù)量也不滿足入刑的數(shù)量標準，因此劉某不構(gòu)成犯罪，而徐某構(gòu)成販賣毒品罪。第二，代購者牟利或變相加價的行為按販賣毒品罪處理。如果代購者沒有意圖從代購行為中獲取收益，那么這種行為與吸毒人員自己購買毒品無異，但如果其從中牟利或變相加價，則雖有代購之名卻在本質(zhì)上實施的是販賣的行為，代購行為已經(jīng)變質(zhì)，因此應(yīng)當考察代購人的主觀目的是否是為了牟利。一種觀點認為徐某意圖為自己的哥哥解決拆遷費問題就是他謀取的利益；另一種觀點認為事后劉某送給徐某的 2 克毒品是徐某謀取到的利益。徐某實施了代購的行為，通過代購行為還獲取到了利益，實現(xiàn)了其目的，因此徐某的行為符合販賣毒品罪的要件，因此應(yīng)當按照販賣毒品罪來進行處罰。第三，居間介紹買賣毒品，無論行為人是否從行為中獲取利益，都按照相關(guān)共犯處理。徐某在求購者劉某與毒販“二哥”之間，發(fā)揮著居間介紹的作用，因此沒有必要討論其是否從中間獲取了利益，都要按照販賣毒品罪共犯論處。
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第二章 代購毒品的界定
一、代購的含義
市場經(jīng)濟的發(fā)展使交易行為與交易數(shù)額不斷增加，為了更好的滿足自己對于生活物資的需要，人們逐漸開始不滿足于普通的日常交易活動，在這種背景下代購應(yīng)運而生。代購，從字面意思來看是代為購買的意思。首先代購的發(fā)生牽涉到三方主體，買方、賣方及中間人。買方出于資源優(yōu)勢、價格優(yōu)勢或節(jié)約時間成本等方面的考慮委托中間人來為自己購買所需要的商品，在買方與中間人之間形成的是委托代理的關(guān)系。然后中間人利用自己所具有的優(yōu)勢，在代理權(quán)限之內(nèi)向賣方購買買方所需要的商品。這樣中間人起到了撮合雙方完成交易的作用，構(gòu)成居間。其次，在日常生活中的代購行為還具有極強的跨區(qū)域性，例如香港代購、韓國代購、全球代購等。在談到這種代購時，通常將不合法的代購與走私相聯(lián)系，甚至會觸及走私類犯罪。最后，中間人的代購行為可以是有償行為也可以是無償行為。從以上分析可以看出，代購行為與代理、居間、走私行為有著密不可分的聯(lián)系，然而在刑法中討論代購毒品行為時，卻非常有必要將代購行為與代理、居間、走私行為區(qū)別開來。
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二、代購毒品常見情形列舉與評析
毒品犯罪對社會穩(wěn)定與人體健康影響深遠，因此打擊毒品犯罪一直是我國刑事審判工作的重要任務(wù)之一。代購毒品行為時常發(fā)生且表現(xiàn)形式多樣，為了有力打擊毒品違法犯罪活動，我國法律對代購毒品行為常見的情形加以規(guī)定，可以說為打擊違法犯罪活動起到了重大推動作用.“代購者從中牟利、變相加價販賣毒品的，對代購者應(yīng)以販賣毒品罪定罪。”[2]販賣一詞合起來的意思是指買入賣出并從中賺取利益的行為。對于販賣毒品中的販賣有兩種理論學說，一種學說認為“以販賣為目的收買毒品的，也屬于販賣毒品”。[3]還有一種說法認為“單純購買毒品的行為并不屬于刑法的規(guī)制對象”。[4]這兩種觀點具有非常明顯的不同，尤其是對犯罪既遂、未遂形態(tài)的成立上可以說是天壤之別。如果收買毒品就構(gòu)成販賣毒品罪，那么當行為人為了賣出而購買毒品時就已經(jīng)成立了販賣毒品罪的既遂。如果不單獨規(guī)制購買毒品的行為，則當行為人實施賣出行為的時候才成立販賣毒品罪的既遂，在這種情形下為了賣出而購買的行為可能構(gòu)成販賣毒品罪的預備行為。本文贊成第二種觀點，首先，在我國刑法中有“買賣”一詞，也有“販賣”一詞，從語境來說，“買賣”一詞更強調(diào)買入與賣出兩個行為，就“販賣”一詞來說還是側(cè)重賣出的行為。其次，將重點著眼于賣出，就容易解釋“出賣祖輩留下的鴉片的，也成立販賣毒品罪。”
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第三章 代購毒品牟利目的分析......... 15
一、目的犯分類...... 15
（一）斷絕的結(jié)果犯與短縮的二行為犯....... 15
（二）法定目的犯與非法定目的犯........ 16
（三）販賣毒品罪是非法定目的犯........ 16
二、牟利的內(nèi)容...... 17
三、牟利目的的產(chǎn)生與實現(xiàn)....... 19
第四章 運輸毒品罪運輸行為與代購毒品運輸行為之間的關(guān)系...... 20
一、兩種運輸行為的聯(lián)系.... 20
二、兩種運輸行為的區(qū)別.... 21
（一）代購行為構(gòu)成販賣毒品罪時販賣行為將運輸行為吸收...... 22
（二）代購的運輸行為是構(gòu)成動態(tài)非法持有...... 23
第四章 運輸毒品罪運輸行為與代購毒品運輸行為之間的關(guān)系
運輸行為自古有之。從最早依靠人力、牲畜或馬車直到今天飛機、火車、汽車等方便快捷的交通運輸工具。可以說運輸之發(fā)達是促進國家或地區(qū)經(jīng)濟繁榮昌盛的馬達，這是令人顯而易見感同身受的好處，但是同時我們也看到了交通運輸行業(yè)飛猛發(fā)展給社會帶來的消極影響，毒品運輸犯罪是提到這種消極影響時所不能避開的話題。現(xiàn)代交通的繁榮使得毒品運輸也跟著火熱起來，便捷的交通不僅使得毒品得以快速流通，而且更使得毒品可以在全球范圍無所不及。當運輸與毒品結(jié)合，就不得不對其重視。在實踐中，運輸毒品罪中有運輸行為，而走私毒品行為從本質(zhì)上來說也是運輸，只不過是跨境而牽扯海關(guān)管理的運輸行為，制造、販賣行為下也可能與運輸相聯(lián)系。由上文的分析中還能看出代購行為與運輸行為之間也具有關(guān)系。代購行為本身并不是什么新鮮玩意，它不過是對于傳統(tǒng)販賣毒品罪、非法持有毒品罪特殊情形的歸納總結(jié)。那么，從一方面來說探討代購中運輸行為與運輸毒品罪中的運輸行為，就是在探討販賣、持有中的運輸行為與運輸毒品罪本身的運輸行為的異同。而另一方面所探討的是，代購行為本身能不能構(gòu)成運輸毒品罪。 此處對一個小問題進行說明，人體帶毒目前已經(jīng)被認為是一種特殊的運輸手段，也就是說將對于人體帶毒構(gòu)成運輸行為是肯定的態(tài)度，但是本文不支持這樣的觀點。對于人體帶毒的情形應(yīng)該進行兩方面的分析，當將人體作為主要運輸工具的時候人體帶毒可以是運輸行為。在交通很不便利的時候，人自身就是很重要的運輸工具，在運輸行業(yè)如此發(fā)達的今天，人體本身已經(jīng)將自己從作為運輸工具中解放出來，這里當然不排除用人體作為主要運輸工具的可能。但是更多情況下運輸毒品都是采用便捷的交通工具，而將毒品攜帶在體內(nèi)最主要的目的不是運輸，而是為了將毒品隱藏起來不被發(fā)現(xiàn)。如人體帶毒坐火車運毒，其本質(zhì)與把毒品放在衣兜里進行運輸沒有本質(zhì)區(qū)別。實踐中也是將人體帶毒直接按運輸毒品罪處理，本文不支持這樣的處理手段，也不認同將人體帶毒一律認定為運輸毒品罪。
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結(jié)語
在實踐中認定代購行為是一件非常復雜的事情，因為代購行為本身不構(gòu)成一個單獨的罪名，而是與其他罪名有著密切的聯(lián)系。代購毒品行為既可以構(gòu)成販賣毒品罪，又可以構(gòu)成非法持有毒品罪，如何認清實踐中各式各樣的代購行為至關(guān)重要。代購與代理和居間之間有著千絲萬縷的關(guān)系，但是通過細細研究就可以發(fā)現(xiàn)，代購行為不同于居間行為的重要特點是代購人員不具有信息或渠道上的優(yōu)勢，也就是說交易的完成倚靠購物者與販毒者來完成。而居間則不同，居間人有著信息與渠道上的優(yōu)勢，是溝通販毒者與代購者、促成他們交易完成的橋梁，其危害程度也比代購行為要深。也正是因為如此，所以必須要區(qū)分代購行為與居間行為。鑒于居間與代購的差異，使得代購人沒有獨立進行意思表示的可能，這也將代購與代理區(qū)分開來。在考察代購行為構(gòu)成販賣毒品罪時，一個很重要的問題就是要探討牟利目的在犯罪構(gòu)成上的作用。通過對于目的犯理論的探究可以發(fā)現(xiàn)，代購毒品中的牟利目的是斷絕的目的犯、是非法定的目的犯，從目的犯理論來探討牟利目的能更好地了解販賣毒品罪的構(gòu)成要件，也對于分辨代購行為具有重要意義。代購行為中還包含有運輸行為，這種運輸行為與運輸毒品罪中的運輸行為也存在聯(lián)系與區(qū)別，通過探討可以發(fā)現(xiàn)，代購中的運輸行為并沒有運輸?shù)膶嵸|(zhì)特點，因此其只是動態(tài)的非法持有。代購行為本身并不會構(gòu)成運輸毒品罪，但是為了政策的推行與現(xiàn)實的需要可以將其擬制為運輸毒品罪，從而形成非常具有彈性的規(guī)定。
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參考文獻(略)
法律論文范文精選二
引 言
以物抵債通常發(fā)生在民事執(zhí)行程序中，但并不能排除雙方當事人可能會在進入訴訟階段之前或在法庭審判過程中達成以物抵債協(xié)議，故本文試圖以訴訟階段為劃分標準，對在不同訴訟階段達成的以物抵債協(xié)議進行實證研究，文章可能分析的不夠全面，也不夠深刻，但是筆者將以物抵債協(xié)議作為研究對象，目的是希望能夠引起立法者們的注意并可以對未來制定或完善相關(guān)法律法規(guī)提供些許淺薄意見，以期國家能加快關(guān)于以物抵債協(xié)議的相關(guān)立法和司法解釋的制定，使裁判人員對以物抵債案例作出判決時有法可依，依法保障債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，及時化解矛盾糾紛，構(gòu)建社會主義和諧社會。 國內(nèi)關(guān)于以物抵債協(xié)議性質(zhì)和效力方面的專著幾乎沒有，期刊不少，但是大部分寫作思路基本相同，首先對以物抵債協(xié)議的概念進行表述，再將其與相關(guān)概念進行對比分析，最后提出立法意見。筆者認為，這樣的寫作思路并不能對以物抵債協(xié)議性質(zhì)和效力的認定進行全面概括，因而，本文主要運用了實證研究法、對比分析法和文獻研究法，試圖以訴訟階段為劃分標準先將以物抵債協(xié)議進行階段性劃分，分為訴前達成的以物抵債協(xié)議、訴中達成的以物抵債調(diào)解協(xié)議和訴后達成的以物抵債和解協(xié)議三類，再分為三章對在不同訴訟階段達成的以物抵債協(xié)議的性質(zhì)和效力分別進行詳細論述。
本文的寫作結(jié)構(gòu)，首先，訴前達成的以物抵債協(xié)議。在對“以物抵債”的“物”和“債”的范圍進行界定后，通過將訴前以物抵債協(xié)議與流質(zhì)契約、債的更改、抵押權(quán)的設(shè)立和讓與擔保等相關(guān)概念進行對比分析，然后根據(jù)其約定的具體內(nèi)容和協(xié)議的達成時間分析其性質(zhì)，并得出其性質(zhì)和是否具有法律效力的結(jié)論。其次，是訴中達成的以物抵債調(diào)解協(xié)議。從兩個小案例入手，反映出法院對以物抵債調(diào)解法律效力的兩種截然不同的態(tài)度所導致的不同的判決結(jié)果，通過對比，分析訴中調(diào)解協(xié)議與流質(zhì)契約的區(qū)別，表達出筆者的意見——審判過程中，在法院的主持下并經(jīng)其進行了民事司法確認的以物抵債調(diào)解協(xié)議應(yīng)該具有法律效力。最后，是訴后達成的以物抵債和解協(xié)議。關(guān)于法院對以物抵債和解協(xié)議進行實質(zhì)性審查并進行司法確認而作出的以物抵債裁定，通過分析以物抵債裁定與執(zhí)行和解、強制執(zhí)行措施的區(qū)別，進而認為以物抵債裁定應(yīng)當具有可訴性、引起物權(quán)變動性和可強制執(zhí)行性的法律效力。
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第一章 訴前的以物抵債協(xié)議
一、案例簡介
2013 年 11 月 25 日，中信銀行股份有限公司唐山分行與傅某簽訂了《中信銀行個人借款合同》[編號為（2013）唐銀個貸字第 880421 號]。合同約定傅某向中信銀行股份有限公司唐山分行借款人民幣 500 萬元，借款期限為 12 個月，還款方式為按月付息，到期一次還本付息，付息日為每月當月 21 日，同時為了保證屆期能償還借款，傅某以其名下的一套房產(chǎn)擔�！吨行陪y行個人借款合同》項下借款的清償，并與中信銀行股份有限公司唐山分行達成協(xié)議，約定：如果傅某在 2014 年 11 月 25 日前不能按時給付 500 萬元，則傅某應(yīng)將其名下作為擔保物的房產(chǎn)以 500 萬元的價格一次性轉(zhuǎn)讓給中信銀行股份有限公司唐山分行。協(xié)議簽訂后，中信銀行股份有限公司唐山分行于 2013 年 11 月 27 日按約定發(fā)放了貸款，到期日為 2014 年 11 月 27 日，傅某按照合同約定償還了 12 個月的利息，但尚未歸還借款本金 500 萬元及截止到 2015 年 1 月 12 日的利息 67522.68元（包括利息、復利、罰息），后因雙方協(xié)商未果，中信銀行股份有限公司唐山分行于 2015 年 1 月 26 日訴至法院，要求本案債務(wù)人傅某履行協(xié)議，將涉案房產(chǎn)過戶至自己名下。 關(guān)于該案件的審理，河北省唐山市路南區(qū)人民法院以（2015）南民初字第555 號民事判決書作出如下判決：（1）被告傅某于判決生效后十日內(nèi)償還原告中信銀行股份有限公司唐山分行借款本金 500 萬元，截止到 2015 年 1 月 12 日的利息 67522.68 元，并按合同的約定償還自 2015 年 1 月 13 日起還清之日的利息、復利、罰息。（2）駁回原告中信銀行股份有限公司唐山分行的其他訴訟請求。（3）案件受理費 47273 元，由被告傅某承擔。路南區(qū)法院認為該以物抵債協(xié)議合法有效，雙方約定的將作為擔保物的房產(chǎn)辦理過戶手續(xù)的條件已經(jīng)成就，故判決中信銀行股份有限公司唐山分行自判決生效之日起取得傅某名下的房屋產(chǎn)權(quán)，傅某協(xié)助辦理權(quán)屬變更登記手續(xù)。后傅某不服提出上訴，二審法院經(jīng)審查后認為，協(xié)議中以房屋抵欠款的約定系流質(zhì)契約，根據(jù)相關(guān)規(guī)定屬于無效條款，遂裁定指定原審再審。
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二、訴前以物抵債協(xié)議的法理分析
民法上的“物”是民事法律關(guān)系的客體之一，是能夠被人類所支配和控制的有形或無形財產(chǎn)，包括實體物、智力成果、勞務(wù)等。用于抵債的“物”應(yīng)該具有下列特點。第一，該物上無權(quán)利瑕疵，完全屬于債務(wù)人所有或?qū)ζ湎碛刑幏謾?quán)。第二，該物具有使用價值和價值。使用價值，即能滿足債權(quán)人的物質(zhì)需求；價值，即能夠在市場上自由流通、自由交換。第三，不屬于法律規(guī)定的禁止或限制流通物、權(quán)屬不明或有爭議的財產(chǎn)、有權(quán)利瑕疵的物、設(shè)有擔保物權(quán)的物、具有公益性質(zhì)的醫(yī)院或教育機構(gòu)的設(shè)施等。第四，劃撥的土地使用權(quán)原則上不能單獨用于抵償債務(wù)，如果用該類土地上的房屋抵債，那么在取得有批準權(quán)的相關(guān)部門的審批的前提下，應(yīng)該將該房屋和其占用范圍內(nèi)的劃撥土地使用權(quán)一并用于抵償債務(wù)。[1]第四，如果要以勞務(wù)抵債，前提條件是債務(wù)人缺乏金錢履行能力，但卻具有債權(quán)人需要的某項技術(shù)能力，且必須符合雙方完全自愿原則和合法原則。民法上的“債”按給付內(nèi)容的不同包括：給付實物、為或不為一定行為、給付一定數(shù)額的金錢等。而以物抵債協(xié)議中的“債”應(yīng)僅限于金錢債權(quán)，之所以排除實物和行為給付，是因為：一方面，行為本身無法用價值來衡量，有些行為還可能具有專屬性、不可替代性。另一方面，以物抵債協(xié)議中的“債”若為實物的話，也就是“以物抵物”，這就又回到了人類社會在貨幣出現(xiàn)之前最初的“一把斧頭換兩頭羊”的以物易物時代了，在貨幣這種一般等價物出現(xiàn)以后，就有了衡量所有物品的統(tǒng)一的價值尺度，這也就為現(xiàn)代“以物抵債”的出現(xiàn)打好了基礎(chǔ)，當沒有貨幣可以支付，用兩種價值相當?shù)奈锲穪砘ハ嘟粨Q也會滿足雙方的需求。
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第三章 訴后的以物抵債和解協(xié)議 ...... 17
一、案例簡介 .... 17
二、訴后以物抵債和解協(xié)議的法理分析 .......... 18
（一）民事執(zhí)行程序中以物抵債的法律基礎(chǔ) ......... 18
（二）以物抵債裁定性質(zhì)的認定 ........ 21
三、本案的解決 ........ 23
（一）本案以物抵債和解協(xié)議不屬于執(zhí)行和解協(xié)議 .... 23
（二）本裁定可引起物權(quán)變動 .... 24
第三章 訴后的以物抵債和解協(xié)議
一、案例簡介
2009 年 6 月 15 日，魏某和趙某共同向姜某借款 50 萬元，借款期限 1 年，并訂立了借款合同，到 2010 年 6 月 15 日，魏某和趙某并未按照約定償還借款債務(wù)，于是，姜某便于 7 月 10 日向法院提起了訴訟，請求法院判令被告魏某和趙某償還借款本金并支付相應(yīng)利息。2010 年 9 月 11 日，沈陽市和平區(qū)人民法院就原告姜某與被告魏某、趙某借款合同糾紛一案作出民事判決，判令被告魏某償還姜某欠款 50 萬元，趙某承擔連帶責任。判決生效后，姜某向沈陽市和平區(qū)人民法院申請執(zhí)行，沈陽市和平區(qū)人民法院隨即立案執(zhí)行，并作出民事裁定查封了被執(zhí)行人魏某所有的房屋一套。后來由于此案件很長時間也沒能執(zhí)行終結(jié)，沈陽市和平區(qū)人民法院根據(jù)債權(quán)人姜某的申請于 2011 年 10 月 15 日作出提級執(zhí)行決定書，決定將該案提級執(zhí)行。2012 年 2 月，本案債權(quán)人姜某與連帶債務(wù)人趙某達成了《以物抵債和解協(xié)議》，內(nèi)容如下：（1）趙某自愿將其所有的位于和平區(qū)經(jīng)緯街和盛家園的一套住房，抵償魏某欠姜某的 50 萬元借款和這期間所產(chǎn)生的利息；（2）等到執(zhí)行法院對雙方達成的以物抵債和解協(xié)議進行實質(zhì)性審查并進行了司法確認，且趙某協(xié)助房產(chǎn)部門辦理了房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)后，債務(wù)人魏某的債務(wù)負擔才算正式得以解除。
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結(jié) 語
本文的以物抵債協(xié)議是指互負金錢債務(wù)的雙方當事人，在債務(wù)人屆期不能清償金錢債務(wù)時，達成以他種給付替代原定給付的合意而制定的協(xié)議。此處的“原定給付”為原來金錢債務(wù)的給付，“他種給付”為雙方約定的以屬于債務(wù)人或第三人所有的財產(chǎn)為給付。本文通過對雙方當事人達成以物抵債協(xié)議的時間點進行訴訟階段的劃分，引出筆者擬要進行研究的三種以物抵債協(xié)議，即：訴前的以物抵債協(xié)議、訴中的以物抵債調(diào)解協(xié)議和訴后的以物抵債和解協(xié)議。再分別對其性質(zhì)和效力的認定進行實證分析，文章概括的不是很全面，可能還有很多在現(xiàn)實中會出現(xiàn)的情形但本文并未涉及到，分析的也不夠深刻，但是，筆者將以物抵債作為本文的研究對象，目的是希望能夠引起立法者們的注意并可以對未來制定或完善相關(guān)法律法規(guī)提供些許參考意見，望國家能加快相關(guān)立法和司法解釋的制定，使裁判人員對以物抵債案例作出判決時有法可依。
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參考文獻(略)
法律論文范文精選三
第一章 傳統(tǒng)中國墳產(chǎn)的概念及其意義
傳統(tǒng)民間社會的墳產(chǎn)觀念及墳產(chǎn)意識是民事習慣形成的思想基礎(chǔ)。我國歷史長河中，墳產(chǎn)有著其自身的特殊性，它受到傳統(tǒng)宗族規(guī)制、傳統(tǒng)宗族思想的影響，分別歸屬于各個不同的權(quán)利主體，而在歷史上，這些權(quán)利的歸屬權(quán)主要依托于族譜、契約、墓碑等等來實現(xiàn)。正是由于墳產(chǎn)的特殊性，家族內(nèi)部特別重視其管理以及維護。 本章預期從墳產(chǎn)的概念、墳產(chǎn)對于百姓的意義、墳產(chǎn)的所有憑證以及其最初來源等方面，對墳產(chǎn)作一些大致論述。
一、墳產(chǎn)的概念
首先，從字面意思上解釋，傳統(tǒng)社會中“墓”、“墳”、“塋”、“冢”、“丘”、“陵”屬殊途同歸。上古時期，“墓”常常指挖坑將棺木穴葬，然后蓋土與堆平，而且不植樹。古代喪葬儀式中沒有墳丘這種習俗，一般都是下葬之后土地就被修平整，恢復原樣，為墓。 “墳?zāi)?rdquo;類似的詞還有“陵”，“陵”的本義為大山�！秷虻洹吩疲�“蕩蕩懷山襄陵。”此處的“陵”就是大山�！对娊�(jīng)》中有記載：“高岸為谷，深谷為陵。”[1]“陵”現(xiàn)在也常常被稱作帝王之墓�！妒酚洝酚休d，趙肅侯十五年“起壽陵”[2]。按，此字本訓大防也。注：“墳取名于大防也。”古也，墓而不墳。注：“土之高者謂之墳。”[3] “塋”也是墳?zāi)��！墩f文》曰：“塋，墓也。”《玉篇》也有提到：“塋，墓也。”《廣雅》云：“塋，葬地也。”由此可推斷古代“塋”同“墓”。 “冢”又作“塚”，本意為“山頂”�！稜栄拧分杏性疲�“山頂，冢。”《詩·小雅·十月之交》曰：“百川沸騰，山冢崒崩。”鄭玄注曰：“山頂曰冢”。“冢”字也有形容為高大的墳，《說文》曰：“冢，高墳也”，清代段玉裁注釋為：“墳者，墓也。墓之高者謂之冢。” 在之后一些的漢語中，除“陵”作為特定詞語指帝王之墓外，“墓”、“墳”、“塋”、“冢”還有“丘”的概念幾乎一樣。在沒有特指的情況下，便可相互替換使用。故此，常在古文中有“墳?zāi)?rdquo;、“墳塋”、“墳冢”、“墳丘”等詞。
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二、墳產(chǎn)的來源
祖先留存是墳產(chǎn)取得的主要方式，在中國傳統(tǒng)社會中，家族在進行財產(chǎn)分割過程時，通常都會先將一部分風水比較好的山地劃分并保留出來，之后以這些留存出來的山地作為家族內(nèi)部的墳山。一般情況下，這些山地在留存之前就已經(jīng)有先祖墳塋的存在，并且為了表明這個墳山屬于整個家族所共有，嚴禁任何人私自出賣。在學界也有學者指出“民間的墓田最初是家庭中的普通用地，在分家的時候?qū)ｉT留出來作為修繕墳?zāi)购图漓氲馁M用，一旦成為墓田，為了保證其物盡其用，必須好好的使其被繼承，不可以分拆，也不可以典或賣。”[9] 對家族而言，所有宗族都嚴格遵守只許買不許賣的準則，子孫要永遠保護祖產(chǎn)，但凡有揚言要典賣墳產(chǎn)者，都被整個家族視為不孝子孫。[10]而且對于這些墳產(chǎn)，清朝有法律明文保護：“軍民人等，將爭競不明并賣過及民間起科；僧道將寺觀各田地；若子孫將公共祖墳山地，朦朧投獻王府及內(nèi)外管豪勢要之家，私捏文契典賣者，投獻之人，問發(fā)邊衛(wèi)永遠充軍，田地給還應(yīng)得之人；及各寺觀、墳山地歸同宗親屬，各管業(yè)”。[11]足見清朝政府對傳統(tǒng)鄉(xiāng)間家族內(nèi)的墳產(chǎn)問題頗為重視。
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第二章 傳統(tǒng)中國墳產(chǎn)風水、管理、塋地界限面面觀
筆者將《民事習慣調(diào)查報告錄》與民國十八年至民國二十年的《安徽省高等法院公報》結(jié)合，整理出有關(guān)傳統(tǒng)中國風水習俗方面習慣六件，具體管理方式方面三件，塋地邊界五件。
一、風水觀之于墳產(chǎn)習慣的影響
在考察資料過程中筆者發(fā)現(xiàn)，墳產(chǎn)習慣常與風水、墳塋的禁止以及摘留習俗等之間緊密相關(guān)。“墳產(chǎn)”已于上章中進行闡述，由整理出的習慣可體現(xiàn)傳統(tǒng)宗族內(nèi)部對于風水也有著相當高的重視，人們認為墳地與宗族子孫的吉兇和家族的興衰緊密聯(lián)系，使得墳產(chǎn)的意義與我們常說的“地產(chǎn)”有所不同。 因此，論及墳產(chǎn)習慣，必將涉及墳產(chǎn)風水。“風水”在《辭�！分斜唤忉尀椋�“風水，也叫堪輿。舊中國的一種迷信。常認為房屋戶主或葬者的運勢取決于房屋或墓地附近的朝向、水流等因素。也有指測宅、墓址。”。 “風水”一詞最早見于郭璞所著的《葬書》中：“氣乘風則散，界水則止，聚之使不散，行之使有止，故謂之風水”。郭璞首次明確了風水的概念，指出安居必然選擇“生氣”旺盛的“藏風聚氣”之地，所以后人尊郭璞為風水鼻祖。[21]直至北宋時期，“風水”一詞已廣泛應(yīng)用于生活中，傳統(tǒng)的風水常指古代百姓們總結(jié)出的，關(guān)于房屋、墳產(chǎn)等相關(guān)的時辰、朝向、方位以卜吉兇的一種方術(shù)。 風水不僅是民眾的一種信仰，也是一種民間習俗。李零曾在《中國方術(shù)考》中提到：“風水”衍生于以小農(nóng)經(jīng)濟為核心的傳統(tǒng)中國，是當時的民俗核心文化。海內(nèi)外漢學家及社會學家對其進行調(diào)查研究，將之納入中國傳統(tǒng)知識理念的一部分，并且是有中國特色的宗教信仰的重要內(nèi)容，以此可探究當時的親屬制度、宗族觀念等內(nèi)容。自秦漢以來存在著兩條發(fā)展脈絡(luò)，一條是以儒家為代表的正統(tǒng)學說，它不僅保存和宣揚了儒家的經(jīng)義，同時還與刑名法術(shù)相融合，來發(fā)揮統(tǒng)治者的意識形態(tài)的功能。而另一條脈絡(luò)以方術(shù)為核心，承接早期文化，開辟陰陽術(shù)和道家，貫穿于道家文化的發(fā)展始終。[22]據(jù)上述可知風水應(yīng)屬第二條脈絡(luò)，它融合著早期的數(shù)術(shù)，而又兼具巫術(shù)的性質(zhì)，又在傳統(tǒng)文化中有著代表作用。
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二、關(guān)于墳產(chǎn)塋地范圍之諸項習慣
所謂的墳產(chǎn)塋地之所以有范圍之規(guī)定，正是由于民間百姓為了祭拜祖先，一般在墳?zāi)顾闹芤欢ň嚯x以內(nèi)設(shè)立祭拜場所，以便于自己燒紙、燃香、叩拜等。在這些行為所必備的范圍以外，對周邊也會特意地留出一定距離作為“禁區(qū)”,“禁區(qū)”范圍內(nèi)嚴禁安葬另一棺木、耕作、他人隨意挖掘此類一切有損該地區(qū)行為，這在當時也有被稱作“墳塋禁步”。 這種“禁步”主要是為了防止外人破壞祖先的墳?zāi)�，而在墳產(chǎn)買賣之時更能體現(xiàn)其作用，不論在買受還是賣出，都應(yīng)當明確這個范圍，以避免發(fā)生爭訟。通常而言，民間墳產(chǎn)墳?zāi)姑娣e大小相差無幾，因此“禁步”常常也都是相似的。一般地方習慣會對于墳產(chǎn)的“禁步”進行具體規(guī)定，為免對比不明，特此整理以下書中記載三縣的習慣列入表格分析：
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第二章 傳統(tǒng)中國墳產(chǎn)風水、管理、塋地界限面面觀......... 11
一、風水觀之于墳產(chǎn)習慣的影響....... 12
（一）傳統(tǒng)中國社會的風水觀.......... 12
（二）風水諸項習慣簡述.... 14
二、關(guān)于墳產(chǎn)塋地范圍之諸項習慣.......... 17
（一）關(guān)于墳產(chǎn)塋地范圍規(guī)定的具體習慣.... 18
（二）關(guān)于墳產(chǎn)范圍爭議引發(fā)爭訟的官方調(diào)處情況......... 20
三、關(guān)于墳產(chǎn)具體管理之諸項習慣.......... 23
第三章 民國時期的墳產(chǎn)移轉(zhuǎn)習慣調(diào)查..... 26
一、墳產(chǎn)之非買賣獲得......... 28
（一）墳產(chǎn)之非買賣獲得之習慣...... 28
（二）有關(guān)墳產(chǎn)之非買賣獲得爭訟......... 29
二、墳產(chǎn)交易中之買賣習慣匯總....... 31
（一）墳產(chǎn)買賣移轉(zhuǎn)之憑證....... 31
（二）關(guān)于墳產(chǎn)交易中買賣習慣之具體記載....... 36
（三）關(guān)于墳產(chǎn)交易中買賣習慣之司法實例....... 39
第三章 民國時期的墳產(chǎn)移轉(zhuǎn)習慣調(diào)查
傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會中，土地是極其重要的生活資源，土地的開墾、占有等等決定著國家的財政狀況、社會能否安定有序。在田土糾紛中，墳產(chǎn)糾紛占據(jù)了很大比重，而且情況十分復雜。 正因古代社會的宗法倫理與墳產(chǎn)有極大關(guān)聯(lián)，孔子有云“生，事之以禮；死，葬之以禮，祭之以禮。”[45]儒家講究“事死如生，事亡如存，仁智備矣”[46]。民國時期正是延續(xù)了傳統(tǒng)思想中的“孝道”，所以不論是司法還是執(zhí)法過程中，官方都對其極為慎重。 本章擬從《民事習慣調(diào)查報告錄》中各省縣習慣記載以及具體案例出發(fā)，對傳統(tǒng)社會的墳產(chǎn)動態(tài)移轉(zhuǎn)，非買賣取得、買賣取得和買賣習慣，如交易憑據(jù)、賣地葬墳、繼受、乞葬等方面進行分析，并將其與《安徽高等法院公報》結(jié)合，整理出有關(guān)傳統(tǒng)中國借葬（討取墳地）3 件，交易憑證 4 件，交易習慣 21 件。由于此類習慣多數(shù)涉及墳產(chǎn)轉(zhuǎn)移問題，所以在此一同進行討論，并收集列入下表以期便于觀察：
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結(jié)語
提及 20 世紀前期之中國立法，不得不提到自清末時期沈家本修律以來，我國的法律便開始融入了西方法理精華。而且到了民國時期，無論是北洋政府司法部還是南京國民政府司法行政部結(jié)合我國具體國情進行了大量的實踐，法制狀況得到了一定的改善。但在法律變革中依然有著許多難以解決的問題，單就墳產(chǎn)而言，它對傳統(tǒng)社會百姓具備著重要而又特殊的意義。如何解決“墳產(chǎn)爭訟”問題讓人十分困擾，隨著近代法律發(fā)展，傳統(tǒng)法律內(nèi)關(guān)于祖墳和墓地的特殊性法令漸漸消失�！洞笄迓衫分猩杏袑χＷo的條款，至民國時期卻消失于成文法典中，但在《中華民國民法》中第二條規(guī)定，“民法所未規(guī)定者，依習慣；無習慣或雖有習慣而法官認為不良者，依法理”。到了今天關(guān)于這類法令以及習慣徹底消失在司法過程中，此類因法律移植導致的制度斷裂引發(fā)了諸多問題。 2012 年的河南省周口市的“平墳”事件中，本意意圖整合農(nóng)村的土地資源，構(gòu)建新的土地秩序，而且政府還推行了新式的喪葬政策。于國家發(fā)展的問題上，市政府的行為并沒有問題，但在推行該政策過程中卻忽略了百姓的情感，因此該“運動”被抵制。民國時期社會、經(jīng)濟、法律文化處于轉(zhuǎn)型期，一方面在國家推行法律移植的過程中改變了中國社會的社會、文化、經(jīng)濟、法律秩序；但另一方面廣大農(nóng)村卻由于環(huán)境、教育、生活方式等因素并沒有隨著國家推進的法制現(xiàn)代化同步變化。在現(xiàn)今社會中，仍然有廣大農(nóng)村地區(qū)的民間秩序和社會環(huán)境與古代中國社會環(huán)境極其相似，雖然國家政治、經(jīng)濟迅速發(fā)展，但民間的地方性習俗依然流行。百姓心中“祭祀”、“風水”、“祖墳”都是難以動搖的思想，傳統(tǒng)社會百姓對祖墳和墓地有特殊的情感。此事不妨看做是傳統(tǒng)的墳產(chǎn)制度與現(xiàn)代民事法律規(guī)范的一次沖突，墳產(chǎn)制度作為形成于傳統(tǒng)中國百姓生產(chǎn)實踐中總結(jié)出的“行為知識”，在過去其合理性不亞于現(xiàn)如今的科學辯證思想。
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參考文獻(略)
法律論文范文精選四
第一章 吳某訴韓某房產(chǎn)糾紛案情及爭議焦點歸納
本文以筆者在法院實習中遇到的真實案件為研究，該案件雖然經(jīng)過數(shù)次起訴和審理，但是裁判卻不同，然而每次審理的爭議焦點均為王某能否擁有處分權(quán)、買受人韓某能否構(gòu)成善意取得及保證合同無效后的責任承擔，王某能否擁有處分權(quán)與韓某的善意與否對整個案件的發(fā)展起著至關(guān)重要的作用，可以說兩者關(guān)系極其密切，內(nèi)在的存在著一脈相承的聯(lián)系，所以王某是否擁有處分權(quán)應(yīng)該作為研究的開始，進而對其他爭議焦點進行梳理。
一、吳某訴韓某房產(chǎn)糾紛案情介紹
2006 年 5 月 10 日，韓某（買方）從王某（賣方，與吳某為母子關(guān)系，曾為房改單位沈陽煤業(yè)某公司員工）的手上購買登記在吳某（該涉案房屋所有權(quán)人，買賣該房屋時居住在外地，對房屋買賣不知情）名下的房屋一處（沈陽煤業(yè)某公司房改房，王某承租，王某為購買房改房享受優(yōu)惠政策，在房改時登記在其母親吳某名下,建筑面積為 56.4 平方米）。辦理更名手續(xù)時，由于王某出具的房屋所有權(quán)證上登記的所有權(quán)人是其母親吳某，韓某當場發(fā)現(xiàn)后表示拒絕購買。為促成房屋交易，王某寫下保證書并取出房產(chǎn)證及戶口本（后查明該委托授權(quán)為王某偽造），提供保人馬某（保證人），馬某在主合同保證人一欄簽字，馬某向韓某保證該房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)沒有問題，出現(xiàn)一切后果完全由她負責，韓某經(jīng)勸說后認為萬無一失，于是當場向王某交付全部房款 43000 元，領(lǐng)得房屋所有權(quán)證，入住該涉案房屋。2007 年 3 月，吳某基于房屋的買賣自己不知情將買受人韓某起訴至 SY 市某基層人民法院，一審被駁回訴訟請求后吳某上訴，但于 2007 年 9 月向該院提出撤回上訴申請，該院經(jīng)查明，吳某的申請符合相關(guān)法律程序及制度，同意吳某的撤訴。后審查，由 SY 某基層人民法院審委會作出吳某訴韓某案再審的決定。韓某不服，上訴至 SY 某人民法院，該院以 SY 某基層人民法院再審違反法定程序為由作出撤銷 SY 某基層人民法院再審民事判決，發(fā)回重審。2015 年 SY 某基層人民法院重審后仍作出駁回吳某訴訟請求的判決，吳某不服，上訴至 SY 某人民法院，該院作出沈中民再終字民事判決支持了吳某的請求，判決韓某返還房屋，承擔全部訴訟費用，判決由王某返還購買房款 43000 元等，但王某自從收取房款后至今下落不明。
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二、爭議焦點歸納
上述所列的案例中，在數(shù)次審判中都圍繞著以下三個爭議焦點： 對于王某是否擁有處分權(quán)成為該案審判的一個比較關(guān)鍵的爭議焦點。該案件從 2007 年至 2015 年經(jīng)過數(shù)次審理，在審理過程中對于無權(quán)處分問題的理解有著不同的觀點與思維，鑒于在這期間我國法律不斷改進與演變，即從 1999 年《合同法》第 51 條規(guī)定至 2012 年最高人民法院出臺《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的發(fā)展，該案件從而歷經(jīng)數(shù)年審理而出現(xiàn)不同裁判。一審中法院查明王某為吳某之子，王某為購買房改房享受優(yōu)惠政策，故將房屋登記在其母親吳某名下，且在辦理登記時能取出房產(chǎn)證及戶口本及委托授權(quán)書，即認定王某為有權(quán)處分，同時韓某買房 43000 元價格合理且已經(jīng)取得房屋所有權(quán)證屬于善意取得，判決駁回吳某的訴訟請求。但在再審（終字）中法院認為王某既沒有吳某到場情況下，也沒有吳某委托授權(quán)下出賣房屋不合法，判決韓某與王某房屋買賣協(xié)議無效，駁回韓某的訴訟請求。 處分權(quán)是指權(quán)利人享有在自己持有的財產(chǎn)或者所擁有的權(quán)利上按照自己內(nèi)心真意進行處置的權(quán)利。筆者認為該案中王某是否擁有處分權(quán)，需要我們把握處分權(quán)的內(nèi)涵與外延，進而明確王某為有權(quán)處分抑或無權(quán)處分，然后按照相關(guān)學術(shù)觀點及司法解釋分析，筆者將在第二章詳細闡述處分權(quán)的內(nèi)涵及不同學術(shù)觀點的梳理及評析，以及該案件在處分權(quán)的認定及合同效力問題上的思考。
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第二章 無權(quán)處分的認定
概念的理解與把握對于學習民法至關(guān)重要，要解決理論與實踐中遇到的問題，必須對于“處分”及“無權(quán)處分”的內(nèi)涵與外延進行界定。處分在《現(xiàn)代漢語詞典》中有不同的含義：1、作為名詞性質(zhì)；2、作為動詞性質(zhì)；3、處理，處置。而在我國法律中，作為專業(yè)術(shù)語，處分則需要升華，理應(yīng)高度概括我國的歷史文化、政治風貌，包含并體現(xiàn)不同特色的信仰及思維觀念，抽象出其內(nèi)在精髓。處分的有權(quán)與無權(quán)必然引起相應(yīng)的物權(quán)能否變動，所以在研究現(xiàn)時生活中的出讓與受讓關(guān)系時，分析處分權(quán)尤為第一要義，其對權(quán)利的保護與否有著認定的前提性。
一、“無權(quán)處分”的內(nèi)涵界定
在大陸法系國家，由于各國的立法模式及法律制度、法律體系的不同，基于引發(fā)物權(quán)變動原因的多樣性，在因法律行為引起的物權(quán)變動模式上，可大體分為三類物權(quán)變動模式，該三種不同的變動模式分別以德、法、奧地利為典型代表，分析上述三個國家立法在一定程度上能夠明確把握該詞語的內(nèi)涵。不同國家選擇不同的物權(quán)變動模式與該國的社會經(jīng)濟條件，歷史文化傳統(tǒng)及法律文化與思維都有著密切的聯(lián)系。19 世紀末德國工業(yè)化及產(chǎn)業(yè)的規(guī)模化，使得由側(cè)重農(nóng)業(yè)發(fā)展的經(jīng)濟向著以工業(yè)和商業(yè)為重心的方向轉(zhuǎn)移，經(jīng)濟的發(fā)展尤其是信用交易的興起，對于物權(quán)和債權(quán)理論的發(fā)展產(chǎn)生推動作用。傳統(tǒng)的自然法思想在很大程度上體現(xiàn)了德國物權(quán)變動模式中的物權(quán)合意，而同時德國法也吸收了羅馬法與日耳曼法，適應(yīng)了物權(quán)變動所需要的外部形式，在不動產(chǎn)的物權(quán)變動中，德國對此實行實質(zhì)審查制度，這一理論體現(xiàn)在《德國民法典》當中；法國所體現(xiàn)的債權(quán)意思主義根植于大革命，展現(xiàn)自我、隨性的思想，更多的反應(yīng)出其 1804 年立法之時生產(chǎn)規(guī)模小農(nóng)化，社會市場交易發(fā)展水平低下的情形，這種思維變動與歷史化時期特定的生產(chǎn)力高低程度相適應(yīng)；而債權(quán)形式主義則是在既并非小農(nóng)型經(jīng)濟也非大規(guī)模生產(chǎn)化的經(jīng)濟基礎(chǔ)之上，吸收了羅馬法、德國民法及法國民法的基礎(chǔ)上形成的在一定層面上包含物權(quán)形式主義與債權(quán)意思主義的中間理論，又稱為折衷主義。
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二、關(guān)于無權(quán)處分合同效力的學說梳理
合同是合意的外化形式，法律保護依照其本身相關(guān)的法條規(guī)定而成立的合同。所有的規(guī)制雙方平衡具有規(guī)范性的契約就屬于廣義上的合同。狹義合同指指一切民事合同。合同與“債”相輔相承，兩者可以說是一個事情的兩個不同角度的概念。所謂債是發(fā)生在特定主體之間的，以請求為特定行為的法律關(guān)系，是按照合同的約定或依照法律的規(guī)定，在當事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系享有權(quán)利的是債權(quán)人，負有義務(wù)的是債務(wù)人。合同法的理論層面上的學術(shù)意義與現(xiàn)實層面中的實務(wù)意義都產(chǎn)生深遠影響，在我們實際的工作和生活中，合同無所不在。但是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，本身沒有處分權(quán)的當事人處置不屬于自己所有財物的現(xiàn)象并非罕見，因此關(guān)于無權(quán)處分合同效力問題在我國也頗有爭議。 2012 年 6 月最高人民法院出臺的關(guān)于買賣合同的司法解釋的第 3 條規(guī)定，當事人其中的一方以出賣人在與其訂立合同時對合同所指向的標的物無所有權(quán)、無處分權(quán)為理由從而主張合同效力為無效合同的,法院不予支持。而因此造成善意交易相對方當事人的合法合理損失，該相對方要求對方賠償并主張讓其承擔相應(yīng)違約責任或者要求對方賠償并主張解除合同的，法院支持。
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第三章 不動產(chǎn)善意取得認定...... 15
一、“善意”的內(nèi)涵界定...... 15
（一）“消極說”和“積極說”.......... 15
（二）國內(nèi)外有關(guān)善意內(nèi)涵界定的立法比較....... 16
二、關(guān)于善意取得時點的學說梳理..... 17
（一）代表性學說........ 17
三、該案件在善意與善意取得時點上的分析.... 18
第四章 保證合同無效后的責任承擔....... 21
一、“保證”的內(nèi)涵界定...... 21
二、關(guān)于保證人承擔賠償責任的性質(zhì)的學說梳理....... 22
（一）締約過失責任說.... 22
（二）侵權(quán)說..... 23
（三）學說觀點評析...... 23
三、該案件在保證合同無效后保證人責任承擔的分析.......... 24
第四章 保證合同無效后的責任承擔
保證作為一種擔保方式，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，在促進交易及商品流通方面，保證發(fā)揮著巨大的作用，然而因為生活中商品交易復雜程度加深和范圍的擴大，在實務(wù)中遇到的相關(guān)問題層出不窮，尤其是保證合同無效后保證人應(yīng)承擔賠償責任范圍的問題對法律工作者產(chǎn)生一定困惑，筆者將在本章從保證的內(nèi)涵出發(fā)，進一步探索保證人應(yīng)該承擔賠償責任的性質(zhì)的不同學說，理清該案中馬某的賠償責任。
一、“保證”的內(nèi)涵界定
保證是第三人丙與債權(quán)人乙的約定，保證合同是保證這一擔保方式存在的表現(xiàn)形式，當債務(wù)人甲不履行其債務(wù)時，該第三人丙依約定以自己的信用作保從而承擔相應(yīng)責任的方式。保證屬于“人”的擔保方式，其所傳達的是“人”的信用作保，這也是與“物”的擔保不同之處。丙承擔責任的廣度不以個別財產(chǎn)為限，而必須是丙的所有財產(chǎn)，簡言之是第三人丙以自己實際上所有“財權(quán)”作為乙恢復權(quán)益的總擔保。但由于乙是丙的普通債權(quán)人，在地位上而言劣后于丙特定財產(chǎn)上已設(shè)置擔保物權(quán)的權(quán)益人。通過以上分析，顯然在第三人丙與債權(quán)人乙的訂定的合同中對保證人有獨立性的要求，即丙不能與乙同為一個人，而且債務(wù)人甲自己不能成為該份合同的當事人。 保證債務(wù)這是保證制度的中的核心問題，保證是債的擔保一種方式，性質(zhì)上當然具有從屬性、補充性和相對獨立性，此外保證還具有人的擔保和單方法律行為的特征[19]。保證的核心責任內(nèi)容與當事人的訂立方式關(guān)系密切，“訂立”具體有：1、丙方和乙方簽訂單獨保證，而不在甲乙合同之中體現(xiàn)；2、丙方在甲乙所訂立合同中體現(xiàn)保證字樣及相應(yīng)要求處簽字；3、第三人丙方在甲乙所訂立合同上簽字并署名保證人；4、第三人丙方單方與乙方合意訂立合同出具擔保書，且乙方同意。 可見，保證屬于合同的范疇屬于要式合同、從合同，具有單務(wù)性、無償性及諾成性[20]。
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結(jié)語
善意取得與無權(quán)處分可謂一脈相承，在我國民法上具有重要的地位，該制度設(shè)計的初衷就是為了保護交易安全，無論從學術(shù)理論角度還是實務(wù)角度，研究不動產(chǎn)善意取得及該類合同效力的有無對于我國市場秩序的穩(wěn)定與完善都有著重要的現(xiàn)實價值，尤其是在現(xiàn)階段我國所具有的世界工廠地位，房屋交易量日漸增多，不動產(chǎn)制度相關(guān)理論研究顯得尤其重要。 在對無權(quán)處分的“內(nèi)涵”進行界定時要注意區(qū)分不同物權(quán)變動模式的不同進而對于無權(quán)處分合同的效力也應(yīng)當作出相應(yīng)的無效、效力待定及有效的不同觀點；在對善意的“內(nèi)涵”進行界定時要辯證的看待“積極說”與“消極說”，對于當事人的主觀狀態(tài)及內(nèi)心真意做到量與度的整體把握，在把握善意時點時應(yīng)該看到在不動產(chǎn)登記簿錯誤發(fā)生在提出登記申請之后情況下，“登記說”較“申請說”能更好保護物的真正權(quán)利人權(quán)益，保護力度更大的優(yōu)勢；在對保證人承擔賠償責任的性質(zhì)不同學說的理解中，應(yīng)當明確締約過失責任與侵權(quán)責任的價值取向，采取侵權(quán)責任說實質(zhì)上是對侵害行為的懲罰，主要側(cè)重于懲罰的目的性，盡管締約責任說也在一定程度上懲罰了保證人的過錯，但更多的方面是在于補償損失。合理界定法律概念及內(nèi)涵和理解不同學術(shù)觀點對于解決實際生活中房屋產(chǎn)權(quán)糾紛有著至關(guān)重要的影響。
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參考文獻(略)
法律論文范文精選五
第一章 問題的提出
一、“中國平安訴比利時政府投資仲裁案”案情簡介
中國平安保險（集團）股份有限公司是中國一家以保險業(yè)務(wù)為主，輔之以信托、證券、銀行、資產(chǎn)管理等業(yè)務(wù)的綜合性金融服務(wù)公司。富通集團是國際保險公司，其業(yè)務(wù)范圍和中國平安極其相似。 2007 年，富通的股價創(chuàng)出了歷史新高，自此之后，由于次級債問題的影響，股價連續(xù)下滑，中國平安認為到了收購富通的最佳時機。為了達到構(gòu)建海外投融資平臺的目的，中國平安于 2007 年和 2008 年先后購入富通集團 9501 萬股和 1799萬股股份，共投入人民幣超過 238 億元。然而，中國平安入股富通不到一年，金融次貸危機席卷全球。富通的股價一路下跌，導致平安集團在富通集團的投資大大縮水。中國平安虧損慘重，共計人民幣大約 226 億元。 金融危機爆發(fā)后，比利時政府為了挽救富通集團先后采取了一系列救濟措施，具體來說有增資、收購股權(quán)、重組、拆解出售股權(quán)。由于比利時政府拆解出售富通銀行股權(quán)沒有得到股東大會的批準，引起了股東的強烈不滿并提起訴訟。為了平息股東的不滿情緒，比利時政府建立了一個基金作為對富通集團股東們的補償，但是這一補償計劃的范圍僅僅局限于歐盟國家的機構(gòu)股東，而作為第一大股東的中國平安集團被排除在外。 中國平安原本希望與比利時政府通過協(xié)商、調(diào)解方式解決此事，但是歷時四年都沒有結(jié)果。2012 年 9 月，中國平安向國際投資爭端解決中心遞交了仲裁申請書，將比利時政府推向了被告席，指控比利時政府在 2008 年全球金融危機期間對富通集團干預行為不正當，要求比利時政府賠償。中國平安提出了四項請求：一、比政府對申訴方的投資沒有給予承諾的保護標準，違反了穩(wěn)定、透明和可預期的投資環(huán)境的要求；二、比政府采取的兩次干預措施不合理，征收了申訴方相當比例的投資；三、比政府沒有賠償申訴方的損失，且在干預過程中不當?shù)美�；四、比政府沒有給予申訴方公正的待遇，并且歧視申訴方及其投資。比利時政府認為中心仲裁庭對此案沒有管轄權(quán)，提出了五個管轄權(quán)異議理由：一、屬時管轄權(quán)異議；二、屬物管轄權(quán)異議；三、仲裁合意異議；四、不存在表面糾紛；五、司法禮讓原則。經(jīng)過中心的審理查明，仲裁庭支持了比利時政府主張的第一個也是起決定性作用的屬時管轄權(quán)異議，理由主要有以下幾點：一、條約解釋原則。對條約進行解釋時，應(yīng)本著善意、結(jié)合條款上下文和符合條約目的和宗旨的原則，不能隨意擴大條約內(nèi)容的范圍。二、不溯及既往原則。根據(jù)《維也納公約》的規(guī)定，除非出現(xiàn)不同的意圖，條約生效之前產(chǎn)生的行為對締約方?jīng)]有約束力。在本案中，中比簽訂的雙邊投資協(xié)定只適用于其生效之后產(chǎn)生的爭端。仲裁庭于 2015年 4 月 30 日作出了最終的裁決，中國平安的仲裁請求因中心仲裁庭對此案缺乏管轄權(quán)而被駁回，雙方應(yīng)該平等承擔中心和仲裁庭成員的費用，雙方應(yīng)該負擔他們自己的法律成本，以此終結(jié)仲裁程序。
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二、本案爭議焦點：ICSID 對本案是否有管轄權(quán)
國際投資爭端解決中心是根據(jù)《華盛頓公約》建立的投資糾紛解決機構(gòu)，它是國際法上具有完全法律人格的仲裁機構(gòu)，專門解決東道國和投資者之間因投資而引發(fā)的法律爭端。[1] 管轄權(quán)是中心得以有效運作的前提，它決定了中心是否有權(quán)對相關(guān)投資爭端進行調(diào)解或者仲裁。根據(jù)公約的規(guī)定，雙方當事者向中心提交的國際投資爭端必須符合三大條件，中心才有權(quán)加以管轄。具體而言，第一，關(guān)于爭端雙方的當事者，一方必須為《華盛頓公約》的締約國，另一方必須為另一締約國的國民；第二，爭端雙方的同意；第三，提交中心仲裁的爭端必須是直接因投資而產(chǎn)生的法律爭端。[2] 從上可以看出，ICSID 行使管轄權(quán)是受到條件的嚴格限制的，接下來將著重針對裁決書中提及的幾個有爭議的問題展開論述。
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第二章 條約的有效性
一、條約的時間效力
為了有效地促進和保護各國的海外利益，各國都傾向于簽訂條約以達成某些法律權(quán)利義務(wù)的共識。在國際投資領(lǐng)域，以締約主體數(shù)目為劃分標準，條約可以分為雙邊投資條約、多邊投資條約、區(qū)域性投資條約和國際投資條約。以條約的外在表現(xiàn)形式為劃分標準，條約可以分為協(xié)定、公約、議定書等。在國際投資實踐中，雙邊投資條約主要有三種類型：投資保證協(xié)定、友好通商航海條約和促進與保護投資協(xié)定。本案中中國和比利時簽訂的《中華人民共和國政府和比利時-盧森堡經(jīng)濟聯(lián)盟關(guān)于相互促進和保護投資的協(xié)定 》便屬于第三類。 條約生效，是指條約開始對各締約方產(chǎn)生約束力。關(guān)于條約的生效方式和日期，國際上沒有強行性的規(guī)定，完全取決于締約各方的意志。在國際慣例中，存在著以下三種方式。 1.自各方簽字之日或者規(guī)定的簽字之后多少天生效，如果各方?jīng)]有在同一天簽字，那么以最后一方簽字的日期為條約生效的日期。在這種生效方式下，各方不需要批準或者交換批準書。以這種方式生效的條約多適用于國際經(jīng)濟貿(mào)易和技術(shù)文化等領(lǐng)域。 2.自各締約方批準之日起生效。如果各方批準的日期相同，則以該日為條約生效之日。如果各方批準的時間不一樣，則視最后一方的批準日期為條約生效日期。在這種情形下，各方不需要交換批準書。 3.自各方互換批準書之日起條約生效，這是一種比較正式的使條約生效的方式，主要適用于政治性強的邊界條約。
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二、條約的解釋方法
條約解釋是指對條約文本的真實含義予以澄清和說明的活動。條約內(nèi)容以文字為載體，文字是條約內(nèi)容的外在表現(xiàn)形式。由于文字具有無法消除的僵硬性和局限性，對條約的適度解釋是仲裁實踐的客觀需要。在國際投資條約中，許多詞語的定義相對模糊，給仲裁庭和締約各方留下了廣闊的解釋空間。國際條約和國內(nèi)法律都是人類行為規(guī)則，它們相互影響相互滲透，在某種程度上，國際條約的解釋性質(zhì)和國內(nèi)法律的解釋性質(zhì)大體一致。關(guān)于法律解釋的性質(zhì)，歷史上出現(xiàn)過多種觀點，有的人認為法律解釋是立法活動的繼續(xù)，是對立法意圖的再研究。薩維尼從法理學的角度闡釋了法律解釋的性質(zhì)，他認為法律解釋應(yīng)該站在立法者的角度，從靜態(tài)的文字中挖掘出它鮮活的思想。 薩維尼曾經(jīng)提出了法律解釋的四種方法，一是文義解釋方法，又叫語法解釋方法；二是體系解釋方法；三是歷史解釋方法；四是目的及宗旨解釋方法。這些方法同樣適用于國際條約的解釋。國際條約由于客觀情況的復雜性和動態(tài)性、法律文本語言的局限性等因素，對其進行適當?shù)慕忉屖潜匾��！毒S也納條約法公約》中對法律解釋的方法進行了原則性的規(guī)定，即條約應(yīng)該依照其用語結(jié)合上下文并參照條約的目的和宗旨所具有的通常意義進行善意解釋。
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第三章 國際投資仲裁中雙方的同意....... 13
一、同意的形式 ....... 13
（一）締約國的同意....... 13
（二）另一締約國國民的同意...... 14
二、同意的范圍 ....... 14
三、國際投資爭端仲裁前置程序的適用........ 16
四、對本案的分析 .... 17
第四章 投資爭端適格的認定...... 20
一、對投資的分析 ..... 20
（一）國際投資條約中投資定義的類型..... 20
（二）國際投資條約中投資定義的方式..... 21
（三）國際投資仲裁對投資定義的發(fā)展..... 21
二、國際投資爭端存在的判斷 ......... 23
（一）時間上的判斷....... 23
（二）事由上的判斷....... 23
三、對本案的分析 ..... 24
第五章 本案對中國政府及中國企業(yè)的啟示........ 26
一、對中國政府的啟示 ........ 26
（一）制定并完善相應(yīng)法律法規(guī).... 26
（二）建立人才儲備基地.......... 28
（三）熟悉并掌握投資環(huán)境........ 28
（四）完善海外投資保險制度...... 28
二、對中國企業(yè)的啟示 ........ 29
第五章 本案對中國政府及中國企業(yè)的啟示
一、對中國政府的啟示
為了改善我國的投資環(huán)境，吸引更多的外資進入，促進我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，近些年來，中國與外國簽訂的雙邊投資條約出現(xiàn)了過度自由化的趨勢。雖然目前還未出現(xiàn)以中國為被申請人的仲裁案件，但是這并不是說以后沒有出現(xiàn)的可能性。在保護投資者財產(chǎn)利益的同時，應(yīng)注意對東道國主權(quán)權(quán)利的行使給予應(yīng)有的保障。 為了在保護投資者財產(chǎn)利益與行使東道國主權(quán)權(quán)利之間尋求一種平衡，我國與外國簽訂新的雙邊投資條約或者修訂已到期的雙邊投資條約時應(yīng)注意以下幾個問題： 第一，關(guān)于管轄權(quán)條款。中國與外國簽訂的雙邊投資條約對 ICSID 仲裁庭管轄權(quán)的接受方面經(jīng)歷了由完全不接受到部分接受再到完全接受的過程。這種過度自由化的締約方式對中國的經(jīng)濟主權(quán)來說無疑是一種挑戰(zhàn)。經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，國家應(yīng)該從經(jīng)濟安全、化解外資風險、加強國際合作等多方面維護我國的經(jīng)濟主權(quán)。在締結(jié)雙邊投資條約時，我國應(yīng)區(qū)分發(fā)展中國家和發(fā)達國家，采取不同的策略來應(yīng)對。[19]具體來說，我國與發(fā)展中國家締結(jié)雙邊投資條約時，可以沿用完全接受 ICSID 仲裁庭管轄的條款，為我國的海外投資提供法律上的保護；當我國與發(fā)達國家締結(jié)雙邊投資條約時，應(yīng)采用部分接受 ICSID 仲裁庭管轄的締約傳統(tǒng)，即僅將投資者與東道國之間的征收補償額爭端提交國際投資爭端解決中心，其他爭端由投資者和東道國協(xié)商決定是否提交中心仲裁。由于中國與外國簽訂的雙邊投資條約中都包含了最惠國待遇條款，而最惠國待遇條款具有擴展效應(yīng)，國際投資仲裁實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了將最惠國待遇條款擴展到適用于爭端解決程序的若干案例，所以，中國與外國締結(jié)新的雙邊投資條約時，應(yīng)將爭端解決程序明確排除在最惠國待遇條款的適用范圍之外。只有這樣，才能保障我國的經(jīng)濟主權(quán)不受威脅，當我國出現(xiàn)經(jīng)濟危機或者突發(fā)緊急狀態(tài)時，不至于遭受外國投資者蜂擁似的起訴從而引發(fā)國際投資仲裁危機。
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結(jié) 語
本文圍繞中國平安訴比利時政府投資仲裁案裁決中的相關(guān)異議部分展開，結(jié)合 ICSID 行使管轄權(quán)的三大要件，通過分析雙方當事人和仲裁庭的意見，筆者支持仲裁庭的判決結(jié)果，ICSID 對本案沒有管轄權(quán)。 本文參考了裁決書中的大部分內(nèi)容，主要研究了仲裁庭支持的屬時管轄異議理由，從條約的有效性、國際投資仲裁中雙方的同意和適格投資爭端的認定三個方面進行了分析，比較充分地論述了條約的效力、條約的解釋方法、條約的適用、同意的形式和范圍以及投資和爭端的認定這些問題。當然，本文也存在著一些不足之處，仲裁實踐案例引用數(shù)目不多，由于中心仲裁庭沒有論述其他四個異議理由，筆者在文中也鮮有提及。 此案表明我國企業(yè)的維權(quán)意識較以往更為強烈，打破了我國的息訟傳統(tǒng)，但是，此案也給我國各界人士敲響了警鐘。作為守夜人，政府應(yīng)積極轉(zhuǎn)變職能，填補我國海外投資方面的法律空白，明晰各部門的職責，完善配套設(shè)施以及海外投資保險制度。作為推動我國法治社會不斷健全的重要組成部分，法學界人士應(yīng)以飽滿的熱情和昂揚的斗志，投身于我國海外投資法律的研究，將理論與實踐相結(jié)合，助力政府促進法律的出臺。作為促進我國經(jīng)濟增長的主要力量，企業(yè)應(yīng)該與政府積極配合，培養(yǎng)專業(yè)化的法律團隊，增強企業(yè)在海外的核心競爭力，降低企業(yè)的法律風險，從而保障獲取較高的收益。在今后的海外投資和仲裁實踐中，此案所反映出來的問題都值得各國引以為戒。
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參考文獻(略)
法律論文范文精選六
第一章 破產(chǎn)別除權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利范圍認定
別除權(quán)基礎(chǔ)權(quán)利范圍認定問題是別除權(quán)制度研究中的首要問題。欲探究別除權(quán)的內(nèi)在實質(zhì)，必須深入研究把握別除權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利范圍認定問題。“所謂別除權(quán)基礎(chǔ)權(quán)利主要指依照法律規(guī)定，在破產(chǎn)人被依法宣告破產(chǎn)后轉(zhuǎn)化為別除權(quán)的民法上的權(quán)利。”
一、浙江甲建筑公司訴江蘇乙醫(yī)藥公司別除權(quán)糾紛案
2009 年 6 月，甲、乙公司簽訂《建筑工程安裝協(xié)議書》，雙方協(xié)議約定甲公司承包乙公司頭孢藥品車間安裝改造工程。合同簽訂后，甲公司于 2010 年 8 月完成工程，同年 10 月向乙送達結(jié)算書，其后甲公司多次向乙公司催款，乙公司均未予以支付。2011 年 7 月 15 日，雙方簽訂付款協(xié)議書確認：截至 2011 年 7月，乙公司已支付 85 萬元，剩余工程款 330 萬元，應(yīng)自 2011 年 8 月起至 2012年 2 月止分三期支付，每期支付 110 萬元。后因乙公司仍未按期支付工程款，甲公司先后三次起訴至法院要求乙公司支付三期工程款。法院在三個案件中均判令乙公司給付甲公司當期的工程款及相應(yīng)利息。上述判決生效后，乙公司仍未履行給付義務(wù)。2013 年 9 月 22 日，乙公司向法院申請破產(chǎn)，甲公司申報債權(quán)后，乙公司破產(chǎn)管理人將甲公司申報的債權(quán) 372.5 萬元（包括本金 330 萬元、利息 40萬元、案件受理費 3.6 萬元）均列入無擔保的普通債權(quán)。甲公司遂涉訟，請求判令乙公司優(yōu)先償付甲公司三期工程款 330 萬元、利息 40 萬元、訴訟費 3.6 萬元,共計 373.6 萬元。
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二、 破產(chǎn)別除權(quán)基礎(chǔ)權(quán)利范圍考
我國現(xiàn)行破產(chǎn)法中并未使用“別除權(quán)”這一專有名詞，而是使用集合概念“有財產(chǎn)擔保的債權(quán)”加以規(guī)范，這不僅是基于概念規(guī)范化的考量，而且也是為了在實踐中更加有效的推行和適用別除權(quán)。 在破產(chǎn)法學領(lǐng)域，相關(guān)學者對別除權(quán)有不同的認識，學者王欣新主張“別除權(quán)是指債權(quán)人基于自身所享有的物權(quán)擔�；蛱貏e優(yōu)先權(quán)，而在破產(chǎn)程序中就債務(wù)人特定財產(chǎn)依法優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。”[3]學者趙旭東教授主張“別除權(quán)是指權(quán)利人基于對破產(chǎn)人債務(wù)的特定財產(chǎn)享有物權(quán)擔保，而可以不依破產(chǎn)程序而就該擔保標的物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。”[4] 筆者認為：別除權(quán)是指權(quán)利人因在破產(chǎn)債務(wù)人的特定財產(chǎn)上存有擔保物權(quán)或法定優(yōu)先權(quán)，從而在破產(chǎn)程序中其所享有的就該特定標的物不依普通破產(chǎn)清算程序而率先、單獨受償?shù)臋?quán)利。別除權(quán)在本質(zhì)屬性上系指民商事法上的擔保物權(quán)、法定特別優(yōu)先權(quán)等在破產(chǎn)程序中的影射。抵押、質(zhì)押、留置等擔保物權(quán)是別除權(quán)最主要的基礎(chǔ)權(quán)利。此外，一般債權(quán)基于法律明確規(guī)定獲得法定特別優(yōu)先權(quán)后便取得近乎絕對排他性特權(quán)。“考慮破產(chǎn)程序特殊性，學界才賦予其“別除權(quán)”這一獨特稱謂。”
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第二章 破產(chǎn)別除權(quán)的清償順序問題
別除權(quán)人依法享有對破產(chǎn)債務(wù)人特定財產(chǎn)進行個體、優(yōu)先受償?shù)奶貦?quán)。在別除權(quán)運行模式中，亟需解決別除權(quán)基礎(chǔ)權(quán)利之間以及其與相關(guān)權(quán)利并存時的清償順序問題，這也是破產(chǎn)別除權(quán)制度的核心。確立和完善科學合理的別除權(quán)清償位階體系關(guān)系著各別除權(quán)人擔保利益的預期實現(xiàn)程度，也關(guān)系著立法者能否權(quán)衡和兼顧各類破產(chǎn)債權(quán)人之間的各種利益需求�；诖�，必須依據(jù)破產(chǎn)法及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定科學規(guī)范各項別除權(quán)間及別除權(quán)與相關(guān)權(quán)利間的清償順序,以最大限度地保證破產(chǎn)程序有序開展。
一、郭某訴山東甲汽車配件公司別除權(quán)糾紛案
（一）案情簡介
郭某與甲公司之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，甲公司拖欠郭某人民幣 50 萬元。2012年 6 月 19 日，XX 市人民法院依法裁定受理甲公司破產(chǎn)申請。郭某申報債權(quán)后，甲公司管理人確認郭某享有債權(quán)數(shù)額為 50 萬元，其中 30 萬元有借款合同、抵押合同、抵押登記等證據(jù)證明該筆債權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)；但對剩余 20 萬元債權(quán)，郭某提出是享有留置權(quán)的債權(quán)，破產(chǎn)管理人對此卻未予確認，按普通破產(chǎn)債權(quán)予以對待。郭某稱自己從 2010 年 9 月 1 日起就托管甲公司制動閥配套產(chǎn)品庫，承擔倉庫物資的入庫、儲存、出庫及物資組盤運營等倉儲保管業(yè)務(wù)，甲公司拖欠倉儲保管服務(wù)費 20 萬元至今未付，根據(jù)《物權(quán)法》第 230 條規(guī)定，郭某享有對其保管庫存物資的留置權(quán)。因為甲公司破產(chǎn)管理人僅確認了郭某 30 萬元有抵押擔保的債權(quán)，卻未予確認剩余 20 萬元的留置權(quán)債權(quán)，故郭某向法院提起訴訟，請求法院確認郭某對制動閥產(chǎn)品庫庫存物資享有留置權(quán)，并以其折價或拍賣、變賣留置物所得的價款優(yōu)先受償所欠郭某的倉儲保管服務(wù)費 20 萬元及行使留置權(quán)的費用，上述債權(quán)未足額受償部分按普通債權(quán)受償；訴訟費用由甲公司負擔。
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二、破產(chǎn)別除權(quán)的清償順序
我國相關(guān)擔保物權(quán)之間并沒有絕對的排他性和不相融性，正如前述案例中所提到的，在破產(chǎn)債務(wù)人的某一特定財產(chǎn)上同時存在抵押權(quán)和留置權(quán)。近現(xiàn)代擔保制度的日益完善，無擔保的債權(quán)幾乎不復存在，再加上特別單行法或者司法解釋中對于特別優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，使得在別除權(quán)基礎(chǔ)權(quán)利之間以及其與相關(guān)權(quán)利之間存在錯綜復雜的沖突、競合關(guān)系，在司法實務(wù)過程中亟需建立科學規(guī)范的協(xié)調(diào)機制來梳理相互間的清償順序問題，以求最大限度地維護社會綜合效益的實現(xiàn)，保證破產(chǎn)程序的順利進行。優(yōu)先受償性是別除權(quán)的本質(zhì)特征。別除權(quán)突破破產(chǎn)程序之集體、平等受償原則而擁有先于普通破產(chǎn)債權(quán)受償?shù)奶氐却觥Ｒ谎砸员沃�，即別除權(quán)先于普通破產(chǎn)債權(quán)獲得清償。值得注意的是，我國現(xiàn)行新破產(chǎn)法一改先前《破產(chǎn)法（試行）》確立的別除權(quán)的優(yōu)先受償與破產(chǎn)程序無關(guān)，別除權(quán)不屬于破產(chǎn)債權(quán)的立法價值取向，將別除權(quán)劃歸到破產(chǎn)債權(quán)大序列之中。由此可知，正是因為“別除權(quán)債權(quán)屬于破產(chǎn)債權(quán)”[16]，別除權(quán)才具有在別除權(quán)人行權(quán)后未獲清償?shù)氖Ｓ嗖糠謧鶛?quán)及放棄優(yōu)先受償權(quán)部分的債權(quán)轉(zhuǎn)化為普通破產(chǎn)債權(quán)的屬性。該屬性表明別除權(quán)除對特定擔保標的物、優(yōu)先權(quán)標的物享有優(yōu)先受償權(quán)之外，在特定情形下還可以就破產(chǎn)債務(wù)人的一般破產(chǎn)財產(chǎn)行權(quán)，獲得給付利益。此時便產(chǎn)生了別除權(quán)與普通破產(chǎn)債權(quán)之間的清償位階的沖突，即別除權(quán)人在對別除權(quán)標的財產(chǎn)行權(quán)之前，能否基于普通破產(chǎn)債權(quán)人的身份對破產(chǎn)債務(wù)人的無擔保財產(chǎn)行使權(quán)利。針對該問題，世界各國的破產(chǎn)立法可以劃分為擔保物先行主義、自由選擇主義和“有限制的選擇主義”[17]三種解決模式。從我國現(xiàn)行破產(chǎn)法第 110 條可知我國現(xiàn)階段采取擔保物先行主義立法模式，即別除權(quán)人僅能就行使別除權(quán)后未受全部清償?shù)牟糠只蛘叻艞墐?yōu)先受償權(quán)的部分債權(quán)作為普通破產(chǎn)債權(quán)人從破產(chǎn)債務(wù)人的其他無擔保財產(chǎn)中獲得集體、平等、比例受償。
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第三章 破產(chǎn)別除權(quán)的行使問題 ..... 22
一、薛某與北京甲公司別除權(quán)糾紛案 .......... 22
（一）案情簡介 .... 22
（二）爭議焦點 .... 22
二、破產(chǎn)別除權(quán)的行使規(guī)則 .... 23
（一）破產(chǎn)別除權(quán)行使條件 ........ 23
（二）破產(chǎn)別除權(quán)行使方式 ........ 25
（三）破產(chǎn)別除權(quán)行使限制 ........ 25
三、對本案的評析 ..... 26
（一）對法院判決的評析 .......... 27
（二）本文觀點 .... 27
四、破產(chǎn)別除權(quán)行使規(guī)則完善建議 ..... 28
（一）設(shè)定別除權(quán)行使期限制度 .... 28
（二）引入別除權(quán)標的物強制收回制度 ..... 28
（三）構(gòu)筑破產(chǎn)和解保護期制度 .... 29
（四）構(gòu)建重整程序中適度保護別除權(quán)的制度體系 ......... 29
四、破產(chǎn)別除權(quán)行使規(guī)則完善建議
目前在德日相關(guān)破產(chǎn)立法中，在肯定別除權(quán)優(yōu)先受償特性的同時，逐漸開始注重規(guī)范和完善別除權(quán)行使的規(guī)則、程序、限制等來實現(xiàn)別除權(quán)的準確價值定位。“日本新破產(chǎn)法側(cè)重從協(xié)調(diào)別除權(quán)與破產(chǎn)管理人的關(guān)系角度對別除權(quán)制度進行完善。”[24]比如，別除權(quán)行使期限制度、別除權(quán)標的物強制收回制度、特定擔保權(quán)的消滅制度等。
（一）設(shè)定別除權(quán)行使期限制度
西方法律古諺有云：“法律不保護權(quán)利上的睡眠者”，大致含義為法律只予以維護積極主張權(quán)利人的合法權(quán)益，而不幫助怠于主張權(quán)利的人。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法中對別除權(quán)的行使期限制度并未明確規(guī)定，從而引發(fā)別除權(quán)行使過程中相對松散、無序的情形。針對此弊端，筆者建議我國應(yīng)予以借鑒德日等大陸法系國家的常用做法，即別除權(quán)行使期限制度，藉以“催促別除權(quán)人及時行使別除權(quán)，保障破產(chǎn)清算程序的正常開展”。[25]若別除權(quán)人未在法定期限內(nèi)積極行使別除權(quán)之優(yōu)先受償特權(quán)，則破產(chǎn)管理人有權(quán)自行將別除權(quán)標的無財產(chǎn)予以拍賣、變賣等，別除權(quán)人就變現(xiàn)后的相應(yīng)價款主張優(yōu)先受償權(quán)。引入別除權(quán)標的物強制收回制度與上述行使期限制度異曲同工，都是出于實現(xiàn)破產(chǎn)利益最優(yōu)化的終極價值目標。立法應(yīng)賦予破產(chǎn)管理人在申請法院許可后，并將其變現(xiàn)的權(quán)利，即確立別除權(quán)標的財產(chǎn)強制收回制度的權(quán)利行使主體為破產(chǎn)管理人，其在特殊情況下有權(quán)申請法院許可，進而強行收回特定擔保標的物予以變現(xiàn)。此時別除權(quán)人便只能就變現(xiàn)價款扣除變現(xiàn)必要費用后的數(shù)額主張優(yōu)先受償。在該制度具體操作過程中要特別注意統(tǒng)籌和協(xié)調(diào)別除權(quán)人、破產(chǎn)管理人、普通破產(chǎn)債權(quán)人之間的利益沖突，嚴禁破產(chǎn)管理人該項權(quán)利的肆意擴張，以免影響別除權(quán)人優(yōu)先受償實質(zhì)擔保權(quán)益的實現(xiàn)。
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結(jié)語
破產(chǎn)別除權(quán)制度是破產(chǎn)法領(lǐng)域內(nèi)的一項重要制度，自其產(chǎn)生以來始終備受關(guān)注。我們在肯定新破產(chǎn)法積極價值意義的同時，也應(yīng)理性地認識到別除權(quán)在現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)范過程中，仍然存在一定的制度欠缺，有待進一步商榷和完善。主要表現(xiàn)為別除權(quán)基礎(chǔ)權(quán)利范圍認定不清、別除權(quán)清償順序錯位、別除權(quán)行使規(guī)則體系不健全、別除權(quán)在和解、重整程序中的救濟程序欠缺等。 當前形勢下，伴隨著破產(chǎn)預防理念不斷深化的歷史潮流，在破產(chǎn)法理論研究及實務(wù)界理應(yīng)進一步鞏固和完善對別除權(quán)所采取的“保護與限制相結(jié)合”的綜合立法模式，積極主動借鑒其他國家的先進立法經(jīng)驗，尋求破解我國破產(chǎn)法所面臨現(xiàn)實困境的“良策”，努力縮小與西方國家之間的立法差距，促進我國別除權(quán)制度的發(fā)展和成熟，從而達到促進我國破產(chǎn)法立法水平整體晉升，為我國社會主義市場經(jīng)濟的平穩(wěn)健康發(fā)展保駕護航的目標。 任何一部法律都不可能達到盡善盡美的最佳效果。法律只有在相關(guān)理論研究和實務(wù)過程中加以修整、完善才能真正實現(xiàn)日益趨于完美的核心價值目標。相應(yīng)地，針對別除權(quán)制度在破產(chǎn)法實施過程中所面臨的現(xiàn)實困境及若干實踐難題，我們應(yīng)該秉承科學務(wù)實的理性態(tài)度予以對待，及時發(fā)現(xiàn)問題并且積極尋求有效方式解決問題。我們要堅持唯物辯證法中的發(fā)展觀點、矛盾觀點理性看待別除權(quán)制度，使其與相關(guān)權(quán)利及制度間的關(guān)系得到最優(yōu)化協(xié)調(diào),從而進一步推進我國新破產(chǎn)法成為一部真正意義上的“企業(yè)復蘇法”。
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參考文獻(略)
法律論文范文精選七
第一章 我國有機農(nóng)業(yè)的發(fā)展及其相關(guān)法律制度概述
第一節(jié) 我國有機農(nóng)業(yè)的發(fā)展概況
“有機農(nóng)業(yè)”這一術(shù)語最早出現(xiàn)在美國農(nóng)業(yè)部土地管理局局長金所著述的《四千年的農(nóng)民》一書中，1909 年，金在考察了中國的傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)之后借鑒其中的將廢棄物還田的技術(shù)提出了有利于人類可持續(xù)發(fā)展的有機農(nóng)業(yè)思想。隨后，英國的霍華德爵士在進一步總結(jié)中國傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)的經(jīng)驗基礎(chǔ)上于 1940 年出版了《農(nóng)業(yè)圣典》一書，書中闡述了土壤健康和動植物健康之間的相互關(guān)系，此書后來便成為指導有機農(nóng)業(yè)發(fā)展的經(jīng)典著作之一，而霍華德也成為有機農(nóng)業(yè)的奠基人。隨后，有機農(nóng)業(yè)在歐盟、美國、日本迅速發(fā)展起來，特別是 20 世紀 70 年代之后，有機農(nóng)業(yè)逐步成為替代傳統(tǒng)粗放型農(nóng)業(yè)的新型農(nóng)業(yè)。那么，有機農(nóng)業(yè)的概念究竟是什么?歐洲國家普遍認為，有機農(nóng)業(yè)指的是在整個農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程中，基本上或者全部不使用人工合成的農(nóng)藥化肥或是禽畜飼料添加劑，而是使用有機肥或是動物的排泄物來作為農(nóng)作物生長需求的種植業(yè)，或是以有機飼料作為滿足禽畜營養(yǎng)需求的養(yǎng)殖業(yè)。①我國學者把有機農(nóng)業(yè)的概念定義為：遵照農(nóng)業(yè)生產(chǎn)標準，在生產(chǎn)中不采用基因工程獲得生物及其產(chǎn)物，不使用化學合成的農(nóng)藥、化肥、生長調(diào)節(jié)劑、飼料添加劑等物質(zhì)，遵循自然規(guī)律和生態(tài)原理，協(xié)調(diào)種植業(yè)和養(yǎng)殖業(yè)的平衡，并采用一系列的可持續(xù)發(fā)展的農(nóng)業(yè)技術(shù)，維持穩(wěn)定的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)體系。②有機農(nóng)業(yè)最大的特點便是不使用化肥農(nóng)藥或是人工添加劑，它和中國古代傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)中將廢棄物還田的思想有異曲同工之處，但兩者絕非等同。
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第二節(jié) 我國有機農(nóng)業(yè)的法律規(guī)定
作為國家的根本大法，憲法中沒有直接對有機農(nóng)業(yè)作出規(guī)定，但是在其中卻可以找到對農(nóng)業(yè)發(fā)展至關(guān)重要的相關(guān)資源以及環(huán)境保護等方面的一系列規(guī)定。例如，憲法中規(guī)定國家保障自然資源的合理利用，禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源，同時也規(guī)定國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害；①憲法中的這些規(guī)定對有機農(nóng)業(yè)發(fā)展所需要的資源、環(huán)境等各要素進行憲法上的保護，從宏觀方面來講，促進了包括有機農(nóng)業(yè)在內(nèi)的整個農(nóng)業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域的發(fā)展�！董h(huán)境保護法》中主要從宏觀上強調(diào)了對環(huán)境資源的保護，其中第十九條規(guī)定:開發(fā)利用自然資源，必須采取措施保護生態(tài)環(huán)境；第二十條規(guī)定：各級人民政府應(yīng)當加強對農(nóng)業(yè)環(huán)境的保護，防治土壤污染、土地沙化、鹽漬化、貧瘤化、沼澤化、地面沉降和防治植被破壞、水土流失、水源枯竭、種源滅絕以及其他生態(tài)失調(diào)現(xiàn)象的發(fā)生和發(fā)展，推廣植物病蟲害的綜合防治，合理使用化肥、農(nóng)藥及植物生長激素。《環(huán)境保護法》的這些規(guī)定，是對環(huán)境、自然資源保護的法律保障，而環(huán)境、土壤、水等自然資源作為有機農(nóng)業(yè)發(fā)展不可缺少的因素，為有機農(nóng)業(yè)的發(fā)展提供了良好的外部影響因素，特別是對化肥農(nóng)藥的相關(guān)規(guī)定，直接規(guī)制著農(nóng)業(yè)主體的生產(chǎn)行為，為他們積極建立有機農(nóng)場發(fā)展有機農(nóng)業(yè)明確了法律政策的導向。
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第二章 我國有機農(nóng)業(yè)法律保障的缺陷分析
雖然我國有機農(nóng)業(yè)在發(fā)展時間上并不長，但其發(fā)展勢頭迅猛，與此同時，相應(yīng)的法律制度也愈加成熟、完善。從整個法律框架的結(jié)構(gòu)上看，相關(guān)的法律從根本法到基本法再到行政法規(guī)、地方性法規(guī)，已大體上形成完整的體系，為有機農(nóng)業(yè)的發(fā)展提供了基本的法律支撐 。然而，從微觀的角度來看，現(xiàn)有的法律中，直接關(guān)于有機農(nóng)業(yè)的法律條文基本上不存在，即使是相關(guān)的法律條文，也因太過于籠統(tǒng)，致使其可操作性不強。筆者就這方面將做具體的闡述。
第一節(jié) 立法上的缺失
雖然有機農(nóng)業(yè)相關(guān)的立法工作已經(jīng)獲得了一定的進展，但針對有機農(nóng)業(yè)的發(fā)展，我國仍然偏重的是宏觀上政策上的調(diào)整，隨著有機農(nóng)業(yè)的不斷發(fā)展以及生態(tài)文明建設(shè)的不斷要求，現(xiàn)行的相關(guān)法律政策已不能滿足有機農(nóng)業(yè)發(fā)展的需求。有機農(nóng)業(yè)立法上的缺失，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：目前為止，我國仍缺乏一部專門性的法律對有機農(nóng)業(yè)進行引導與規(guī)劃。在作為根本大法的憲法中，關(guān)于農(nóng)業(yè)發(fā)展的條文僅有第九條的第二款，第十條的第五款以及第二十六條，然而這些法律規(guī)定都是對與農(nóng)業(yè)發(fā)展相關(guān)的資源進行的規(guī)定，并非對農(nóng)業(yè)發(fā)展問題的直接規(guī)定，至于有機農(nóng)業(yè)就更是空白了。農(nóng)業(yè)是國民經(jīng)濟發(fā)展的動力與基礎(chǔ)，有機農(nóng)業(yè)作為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式轉(zhuǎn)型的代表，關(guān)系到食品安全和大眾健康，更是發(fā)展中的重中之重，理應(yīng)提升到憲法的位階加以保護。截止現(xiàn)在，關(guān)于自然資源、生態(tài)環(huán)境等涉及有機農(nóng)業(yè)可持續(xù)發(fā)展的相關(guān)規(guī)定散見于《農(nóng)業(yè)法》、《土地管理法》、《環(huán)境保護法》等法律中，但是，目前真正促進有機農(nóng)業(yè)發(fā)展的主要還是政府的紅頭文件，如國家環(huán)保局于 1985 年頒布的《農(nóng)田灌溉水質(zhì)標準》，還有國務(wù)院分別于 1997 年、1998 年頒布的《農(nóng)藥管理條例》、《農(nóng)田基本條例》等，從中不難看出國家大力提倡有機農(nóng)業(yè)的發(fā)展，并且積極保護有機農(nóng)業(yè)發(fā)展所需的環(huán)境資源，在一定程度上保護了農(nóng)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，加快了有機農(nóng)業(yè)發(fā)展的步伐。然而它們并沒有專門針對有機農(nóng)業(yè)，這種獨立性、分散性決定了有機農(nóng)業(yè)在宏觀上缺乏統(tǒng)一的指導，微觀上也并沒有具體有效的相關(guān)措施。即使是在對環(huán)境保護甚為重要的《環(huán)境保護法》中，農(nóng)業(yè)環(huán)境資源方面的保護也并不具體、不全面，國家級的專門的農(nóng)業(yè)環(huán)境立法缺失。例如，對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中化肥農(nóng)藥的生產(chǎn)和使用標準，一些固體廢棄物的處理無法可依。這意味著，在農(nóng)業(yè)環(huán)境保護上目前我國還沒有形成健全完整的法律體系,有機農(nóng)業(yè)發(fā)展制度中還沒有具體的法律與之相配。正是因為相應(yīng)法律制度的不健全不完善，相關(guān)的權(quán)利就無法得到最有效的保障。事實上，有機農(nóng)業(yè)也是人們在面對和處理在環(huán)境問題時的一個農(nóng)業(yè)發(fā)展模式的選擇，所以它與環(huán)境問題的解決有許多相同之處。作為轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式的新型農(nóng)業(yè)發(fā)展模式，有機農(nóng)業(yè)的發(fā)展迫切需要一個明確的導向系統(tǒng)和可靠的動力支撐。倘若缺乏了國家法律強制力的保障，有機農(nóng)業(yè)的發(fā)展必將步履維艱。因此，建立有機農(nóng)業(yè)發(fā)展的專門法律體系十分必要。
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第二節(jié) 行政執(zhí)法中的不足
行政執(zhí)法中的不足主要表現(xiàn)為法律法規(guī)的執(zhí)行不力。眾所周知，作為法律實施一個重要的環(huán)節(jié)，行政執(zhí)法的好壞直接影響著法律的有效運行。因此，行政權(quán)的行使應(yīng)秉承著高效、便民、全面等原則實施，然而事實上卻很難實現(xiàn)。這種情況主要表現(xiàn)為以下兩個方面：目前，我國對農(nóng)業(yè)采取的是統(tǒng)分結(jié)合的多部門管理模式，這使得在有機農(nóng)業(yè)環(huán)境執(zhí)法的行政主體也具有多重性，由此導致的爭權(quán)或是相互推諉的現(xiàn)象十分嚴重。例如，環(huán)保、國土、水利、漁業(yè)等部門林立，在多個部門中，各執(zhí)法主體的權(quán)利劃分并不明確，在實踐中就很容易導致各執(zhí)法主體之間在有利可圖的情況下相互爭權(quán)甚至越權(quán)管理，在履行執(zhí)法責任的時候又相互推諉的矛盾現(xiàn)象，由此導致執(zhí)法秩序的嚴重混亂。
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第三章 國外有機農(nóng)業(yè)發(fā)展法律制度及經(jīng)驗借鑒.... 12
第一節(jié) 國外關(guān)于有機農(nóng)業(yè)的法律規(guī)定....... 12
一、美國......12
二、歐盟......12
三、日本......13
第二節(jié) 國外有機農(nóng)業(yè)法律規(guī)定對我國的啟示.....13
第四章 完善我國有機農(nóng)業(yè)發(fā)展的法律保障的建議..........15
第一節(jié) 加強有機農(nóng)業(yè)相關(guān)立法..........15
一、確認有機農(nóng)業(yè)發(fā)展的憲法地位......... 15
二、出臺專門的有機農(nóng)業(yè)法............15
三、完善其他相關(guān)法律
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